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浅析离婚损害赔偿制度

罗 春 国


摘要：我国婚姻法第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，它赋予了离婚案件中无过方当事人要求司法救济的权利，进一步完善了我国有关婚姻的立法体系，使司法机关对相关案件进行裁判有了一定的法律依据，但该规定在涉及实务适用和理论界尚存在一定的问题。笔者就离婚损害赔偿制度中的权利主体、责任主体、赔偿范围等相关方面予以探析。
关键词：损害赔偿制度 主体 损害赔偿范围
一、 关于离婚损害赔偿的立法渊源及我国的立法现状
关于离婚损害赔偿制度的提出并非我国首创，此规定最早起源于1907年瑞士的民法典，其规定因离婚而导致无过错方的财产权或期待权受到侵害时，有过错方应给予无过错方一定的损害赔偿，或因离婚而导致无过错方生活有重大损害的，无过错方依法可向有过错方要求一定的抚慰金。继而法国、日本等国在民法典中对离婚损害赔偿也作了类似的相关规定。
我国经历了漫长的封建社会，封建统治的理念充满着君主制、家长制、夫权制延绵若干年。随着封建社会退出历史舞台，新中国成立后，随着我国社会主义经济的发展，改革开放的深入，人们的人生观、思想观、价值观日趋理性化、主观化、开放化，诸多的主观因素催生了我国离婚损害赔偿制度。本来结婚、离婚是很正常社会现象。结婚是独立的两性个体之间基于感情的自愿结合。但伴随离婚的因素却错综复杂。我国现行的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）规定离婚的前提是：夫妻感情确已破裂，而导致夫妻感情确已破裂的诱因也是多方面的。婚姻法第四十六条规定：有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待遗弃家庭成员的。这一制度问世后，人们对损害赔偿责任的范围、承担损害赔偿责任的主体、损害赔偿请求权的提出方式、赔偿金额的确定等一系列的问题提出的疑问并引起一些争议，随着最高人民法院又陆续颁布了两个司法解释，该司法解释将损害赔偿范围定界为物质赔偿和精神赔偿。
二、离婚损害赔偿制度的权利主体。
就离婚诉讼的本身而言，此诉讼行为仅涉及夫妻双方的人身关系，然而一旦启动了离婚诉讼程序，就可能因离婚的原因所导致的责任引起离婚损害赔偿。关于离婚损害赔偿制度的权利主体问题，我国的有关对婚姻法的司法解释中作了明确的规定，即离婚损害赔偿请求权的提出必须是无过错方在离婚诉讼的同时或离婚后一年内提出，由此可知离婚损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人，而且也只有在离婚当事人提出离婚时才能提出离婚损害赔偿的请求。婚姻法第四十六条规定引起损害赔偿的情形有四种：1、重婚的；2、有配偶者与他人同居的；3、实施家庭暴力的；4、虐待、遗弃家庭成员的。前三项情形的损害赔偿请求权的主体好理解。司法实践中也好操作。然而出现第四项情形的，其侵害行为的覆盖面就较广，包含的被侵害的主体就不一定是夫妻双方了，应当包括子女及共同生活的父母等家庭成员。而现行实施的婚姻法及相关司法解释中关于损害赔偿请求权的提起必须是夫妻间无过错的一方，并在离婚诉讼时提起，导致将受虐待、遗弃的家庭成员损害赔偿请求权的提起固定了一个前提和条件，即夫妻间离婚诉讼的形成。从而将家庭成员损害赔偿的请求权与夫妻间离婚请求权紧密相连，而依法理离婚请求权、离婚损害赔偿请求权及家庭成员遭虐待、遗弃的赔偿请求权是三个不同主体的法律关系。此规定直接导致受虐待或受遗弃的家庭成员无法直接行使受损害的赔偿请求权。产生了家庭成员之间人格的吸收。然而从侵权责任的法律后果来说，当一方对家庭成员有虐待或遗弃行为时，被虐待或遗弃的家庭成员民事权利受到了侵犯，侵权者自然要对自己的违法行为负责。理所当然的要对被虐待、遗弃的家庭成员造成的损害依法予以赔偿。在此，我们应当将受虐待、遗弃的家庭成员定位在完全民事行为能力人。所以作为一个完全民事行为能力人的人身权利及财产权利受到不法侵害时，应由受害人自行主张损害赔偿请求权。完全不应当由离婚诉讼的无过错方提出，以体现人际关系手段、权利自由且也与国际法并轨。因此关于离婚损害赔偿请求权的主体不应涵盖家庭其他成员。可以与其他家庭成员遭受不法侵害时，法律应当赋予受害者有独立提出损害赔偿的权利，而这一权利不应以夫妻双方的离婚和无过错一方离婚损害的的提起为限制。为了避免这种请求权提起的冲突，笔者认为应将婚姻法第46条第四项调整到第45条中，作为受虐待、遗弃的家庭成员在刑事诉讼中可附带民事赔偿或由受虐待、遗弃的家庭成员单独提到赔偿请求。这样既不影响离婚赔偿制度的整体性，又体现家庭其他成员权利的自主性和独立性，符合立法本意。
三、离婚损害赔偿的义务主体
就一般民事损害赔偿的义务主体而言涵盖面较广，因为实施侵害行为人常规情况下均处于不确定状态，而且采取侵害的手段、方式及主客观意识方面，其覆盖面大于婚姻中的侵害行为和手段。而在离婚损害赔偿制度中的义务主体却具有很强的针对性和确定性。婚姻法及其解释中对离婚损害赔偿的权利主体做了明确规定，即损害赔偿责任的请求权主体为离婚诉讼当事人中有过错一方的配偶，也就是有赔偿义务的有过错的一方，而对因第三者插足，导致一方重婚或者有配偶者与其同居以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时有过错的第三者对离婚诉讼中无过错方是否应负赔偿责任问题，理论界的观点颇多，可谓见仁见智，倾向性看法就是第三者应予赔偿。笔者认为，对因有第三者因素导致离婚的，第三者赔偿责任问题应当区别对待。首先，如果第三者有配偶处在婚姻状态中则不考虑其赔偿问题，因为依据婚姻法及其司法解释，第三者的配偶为无过错方。因此第三者的过错责任依法应由其自己的配偶在离婚诉讼中提出损害赔偿。在这第三者处于有婚姻的状态下，如果因第三者对所插足的离婚诉讼进行赔偿，在回过去对自己的离婚诉讼向配偶负赔偿责任，这就势必形成第三者一个过错行为被处罚了两次，这样既有违法理，又是对第三者的不公平。其次，如果第三者不处在婚姻状态中，则其应对所插足的家庭离婚诉讼中与有过错的一方共同承担连带赔偿责任，如果其在主观上没有过错，法定可以免责的除外。现行婚姻法中规定损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，这样实际就直接排除第三者赔偿责任的承担。而实际情况是第三者与有过错的配偶对无过错方实施了共同侵权行为。如果第三者既然不处在婚姻状态中，其就没有配偶提出损害赔偿，这种状态下，在没有法定免责的前提再规定第三者对所插足的离婚诉讼不负赔偿责任，那么对离婚诉讼中无过错一方是不公平的。为了最大限度保护无过错方的民事权利，所以对第三者的赔偿责任问题不能简单的排除亦不能简单的肯定，而应视第三者的婚姻状况和主观意识确定其是否负赔偿责任。
四、离婚损害赔偿制度的责任范围
关于离婚损害赔偿制度的适用范围，离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度，这种过错无论是何种形式，只要违背婚姻法的基本原则，导致婚姻破裂的就都应予以赔偿，现行婚姻法第四十六条规定的情形远远不能包含过错责任的范围。这四种法定的离婚损害赔偿的法定事由与法定的离婚事由并未完全吻合，实际上离婚的法定事由还包括吸毒恶习屡教不改、婚前隐瞒重大疾病、因感情不合分居满两年、嫖娼、赌博等其他导致夫妻感情破裂的情形。而这些情形均属于过错。因此，离婚损害的法定事由尚欠概括性的规定，应当视法定离婚事由就是离婚损害赔偿的法定事由。只要夫妻一方因离婚受到伤害且无过错就可以请求离婚损害赔偿，至于赔偿的标准、尺度下文将予以略述。故而离婚损害赔偿制度的适用范围应当增加一项，即：“其它应予赔偿的情形”。关于离婚损害赔偿制度的赔偿范围，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（一）第二十八条规定，婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。首先关于物质赔偿方面，在实际生活和司法实践中物质赔偿显而易见易于量化、计算和取证，对受侵害人也有利于司法救济。其次，关于精神损害赔偿，则属于人格利益损失和精神健康损失，不仅难以估价和取证，也难以对受侵害人的损失予以充分的补偿和抚慰。在司法实践中法院往往以未造成严重后果为由不予支持，据笔者调查本市自实施离婚损害赔偿制度以来，离婚损害赔偿精神损失的没有一例。这种现象的发生说明这样的规定不仅导致了离婚损害赔偿制度的适用比例和救济比例普遍降低，也导致了离婚损害赔偿的惩恶扬善功能和公平正义功能的普遍弱化。为保障离婚损害赔偿制度发挥应有的精神抚慰功能，笔者认为应当确定离婚损害赔偿中只要有财产损害的赔偿就应当有精神损害的赔偿的理念。因为受害人受到精神损害的客观事实具有无形性但确是真实可辨的，并且此种损害对受害人已在无形中产生了一定的不良后果。鉴于离婚损害赔偿中过错方的过错行为肯定是比较隐蔽的，而国际上及我国也没有强制规定证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。可以想通过正常合法的了解调查途径取得证据难乎其难。再则，在离婚损害赔偿中无过错方往往处于劣势地位，以个人能力往往是无法收集到对方实施违法行为的证据，有些受害人即使获得了一些相关证据也可能因为取得的方式不合法而法院不予认定。故而笔者认为，在精神损害赔偿方面可以适用过错责任推定和人民法院协助当事人调查取证相结合的原则。
精神损害赔偿虽亦采用财产赔偿的方式，属精神抚慰。是一种特殊的赔偿金，具有经济补偿和精神抚慰的双重功效。至于精神损害赔偿的标准和范围则应由法官根据个案中对无过错方的不同损害程度予以裁量。具体量化应从受害人的生命权、身体权、健康权、劳动能力权、姓名权、肖像权、身体自由权、内心自由权、隐私权、住所决定权、同居义务、忠实义务、日常事物代理权等诸多无形因素给予权衡。为了体现法律的公平正义原则，对侵权人而言在考虑其对无过错方精神损害赔偿数额时则应从其经济能力、侵权行为造成的后果、实施侵权行为时间的长短、对受害人造成伤害的程度、后果及当地平均生活水平等综合性的予以定界。
离婚损害赔偿制度对于我国的婚姻家庭法律制度来讲是一种比较新的制度，它赋予了离婚案件中无过错方当事人寻求司法救济的权利，进一步完善了我国婚姻家庭法的立法体系，这是我国立法史上的一大进步。使司法机关对相关案件进行裁判有了一定的法律依据。随着我国法制建设的逐步完备，婚姻家庭法律制度也会更加完善，离婚损害赔偿制度也将走向成熟。

对重构我国刑事附带民事诉讼制度的几点思考

1979年《刑事诉讼法》由于受当时历史背景、人文条件以及权利意识的影响，从现在的角度看在刑事附带民事诉讼的程序规定上十分简陋，存在诸多问题。此后的1996年《刑事诉讼法》即现行的《刑事诉讼法》中有关刑事附带民事诉讼制度的规定，无论内容或文字表述，与1979 年《刑事诉讼法》没有任何区别。
随着我国改革开放和建设社会主义市场经济，公民权利意识普遍提高，这一制度设置和规定上的合理性和完备程度越来越受到社会公众的质疑。近十几年来法学界对于刑事附带民事诉讼制度在实践中存在的问题是不断批判。近几年来最高人民法院也多次针对出现的问题进行司法解释，以期统一和解决相关的法律适用问题。然而，这些解释给人的感觉是“头痛医头，脚痛医脚”。未能从根本上解决司法实践中存在的矛盾。尤其突出的表现在现行《刑事诉讼法》所规定的刑事附带民事诉讼制度，已经不适应对于被害人权利保护的需要。以至有学者提出将刑事附带民事诉讼从刑事诉讼中剥离的观点。对于该论点笔者学识浅疏，不敢妄加评论。笔者仅就从立法上对刑事附带民事诉讼制度进行重构谈谈几点意见。
一、明确将精神损害赔偿列入刑事附带民事诉讼的受案范围
按照《刑事诉讼法》第77条和《最高人民法院关于〈刑事 附带民事诉讼范围问题的规定〉》，刑事诉讼中可以附带提起的民事诉讼仅限于物质方面的损害。即：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”而立法和司法之所以做出这种规定和解释，按照通说，主要是基于两个方面的理由：第一，虽然被告人的犯罪行为造成被害人的精神损害，但在刑事诉讼中人民法院通过适用刑法惩罚犯罪，对于被害人而言已经具有了精神抚慰作用。换句话说，犯罪分子受到的刑事处罚对于被害人来说，就是最大的精神抚慰，因而被害人无须再行单独提起精神损害赔偿之诉；第二，就犯罪行为给被害人所造成的精神损害而言，可以说所有的犯罪都不同程度的对被害人造成了损害。如果允许被害人提起精神损害赔偿，就意味着在刑事诉讼中任何案件的被害人都有权附带提起精神损害赔偿，这不仅致使提起民事诉讼的范围过于广泛，而且也将严重影响刑事审判的效率。上述两个方面的理由，笔者认为是不能成立的。理由如下：
（一）国家审判机关对于犯罪的处罚，虽然对于被害人而言的确具有精神上的抚慰作用，但是这种意义上的精神抚慰与以金钱赔偿为特征的精神损害赔偿却是两种不同的类型。前者作为代表国家的司法机关依法对于犯罪的追究，是一种公权行为，其目的在于维护整个社会发展所必须的秩序和保护所有公民的人身权利和财产权利。其意义主要体现在惩罚犯罪和预防犯罪上，而后者作为被害人对于犯罪行为所造成损害的赔偿要求，是一种私权行为，其目的在于得到经济上的赔偿。其意义主要体现在对于个人损害的经济补偿上，不涉及其他公共利益。刑事诉讼中对于犯罪分子判处一定的刑罚，只是从惩罚犯罪的角度维护了被害人的权益，维护社会秩序，体现正义，然而被害人并没有在身心和精神上得到抚慰。而受到犯罪行为侵害的被害人，比如强奸犯罪的受害人，以及容貌被毁的受害人，其精神上的痛苦可能伴随终身，犯罪分子受到刑事处罚并不能彻底弥合被害人精神上的创伤。因而，在追究罪犯刑事责任的同时，责成罪犯给予被害人以金钱赔偿为主要内容的精神损害赔偿是必要的。那种认为惩罚了犯罪分子就告慰了被害人，就是对被害人最大的精神抚慰的观点，具有浓郁的国家本位主义特征，很大程度上忽视了被害人的个体利益。
（二）确定可以提起精神损害赔偿的范围。不仅刑事附带民事诉讼中，就是单纯的民事诉讼中司法上也从来不受理超出特定范围的精神损害赔偿请求。因此，认为允许被害人提起精神损害赔偿，就意味着刑事诉讼中任何案件的被害人都有权附带提起精神损害赔偿的结论，在逻辑上是不能成立的，在法律和事实上也是没有根据的。同时，即便是允许被害人提起精神损害赔偿有可能影响刑事审判的效率，也不成其为否定刑事诉讼中可以附带提起精神损害赔偿的理由，这不仅是因为在被害人权利的保护上，国家具有不可推卸的责任，而且还在于诉讼效率与被害人的保护是两个不同层次的问题，保障后者具有较前者更为重要的社会意义和社会价值。以牺牲个人权利保护来换取司法审判的效率的观点对于被害人而言是不公正的。
另外，从联合国相关国际文件以及我国《宪法》有关规定看。1985年联合国批准通过的 《为罪行和滥用权利行为受害者取 得公理的基本原则宣言》第一条规定：“‘受害者’一词系指个人或整体受到伤害包括身心损伤、感情痛苦、经济损失或基本权利的重大损害的人，这种伤害是由于触犯会员国现行刑事法律，包括那些禁止非法滥用权利的行为或不行为所造成的。”第四条规定：“对待罪行受害者时应给予同情并尊重他们的尊严。他们有权向司法机关申诉并为其所受损害迅速获得国家法律规定的补救。”按照这两条规定，受到犯罪行为伤害的受害人，无论其所受伤害是物质性的还是精神上的都有权向司法机关提起损害赔偿之诉，各国司法机关也应迅速给予司法救济。我国《宪法》明确规定：“国家尊重和保障人权”。这一规定不仅强调了进入新世纪中国社会的权利保障问题，而且作为国家根本大法中的重要规定，也应在下位法中得到贯彻实施。人格权作为人权组成部分中的一项重要权利应当受到尊重，当其受到侵害以后当然可以在刑事诉讼过程中通过精神损害赔偿的形式得到救济。最高人民法院现行有关刑事附带民事诉讼的司法解释，拒绝和否定精神损害赔偿，这种规定明显有违宪之嫌。
二、明确规定提起附带民事诉讼的方式
被害人应当或者可以采用哪种方式提起附带民事诉讼，现行《刑事诉讼法》和最高人民法院的司法解释没有明确具体的规定和操作程序。因此从刑事附带民事诉讼程序立法完善的角度，以及保护被害人权利的角度上看，有必要加以明确规定的。
被害人提起附带民事诉讼的方式，目前实践有两种方式：一、是在公诉机关提起公诉的同时，由被害人自行采用口头或者书面的形式直接向法院提起；二、由被害人向负责案件侦查的侦察机关或者审查起诉的公诉机关提交申请，经审查以后在刑事公诉中附带提起。这两种方式虽然都是刑事诉讼中被害人提起附带民事诉讼的方式，但是有所不同的。前者特点在于，被害人是在公诉机关提起刑事公诉的同时，直接向法院提起，由法院审查确定是否受理，以及是否在同一刑事程序中审理。而后者首先是由被害人向公诉机关提交申请，经公诉机关审查后提起后再向人民法院附带提起。这两种方式在性质上存在差别：前一种方式作为被害人是在公诉机关提起的刑事诉讼之外，独立提起的附带民事诉讼，虽然附属于刑事公诉，然而从“诉”的角度上看，是一个独立的民事赔偿之诉，只不过基于同一个犯罪事实，人民法院将其合并在刑事诉讼中一并审理。而后者作为被害人向公诉机关提出，并经公诉机关审查后在刑事诉讼中一并提起的民事诉讼，却不是一个独立的民事诉讼，而是刑事诉讼中的一个组成部分。两者不仅性质和类型不同，而且各自所存在的问题也不相同。前者的问题在于，不经公诉机关审查而提起的民事赔偿之诉，由于被害人与公诉机关的主要诉讼目的不同，即通常被害人的诉讼目的主要在于得到经济赔偿，而公诉机关基于传统职能，其主要的诉讼目的是追究被告人的刑事责任，因而有可能影响审判效率，有的法院甚至劝说被害人另行提起民事诉讼。后者的问题在于，由于民事诉讼的提起要经公诉机关审查，而当其公诉机关与被害人的认识、目的不一致时，公诉机关可能限制民事赔偿的提起。司法审判实践中，由于没有具体的法律规定，导致各地在执行上出现差异。有的地区两种方式都在执行，而有的地区只允许被害人向负责案件侦查或者审查起诉的公诉机关提交附带民事诉讼的申请，由这些机关审查同意后才允许附带提起民事赔偿之诉。这在一定程度上限制了被害人行使损害赔偿请求的权利。为此，应当在《刑事诉讼法》中明确规定，允许被害人选择其中之一为提起附带民事诉讼的方式。给被害人的充分的行使权利。
三、被害人在附带民事诉讼中的诉讼地位和权
目前我国的刑事诉讼遵循的是“公权优先”、“效率优先”的原则，国家利益、社会利益的保护被置于了优先的地位，被害人的个体利益被认为仅仅是在保护国家利益、社会利益同时（或之后），附带保护的内容。为此，不仅程序设置上附带民事诉讼被视为一个附属程序，而且，被害人在附带的民事诉讼中居于什么样的诉讼地位，以及具有那些法定的诉讼权利，在现行的《刑诉法》中是没有具体规定的。虽然从最高人民法院有关司法解释的规定中可以推理出被害人可作为原告人的诉讼地位以及享受原告人的诉讼权利，但是就法律规定的表现形式而言，却是很不清楚的。现行立法上和司法解释规定形式上所存在的问题，以及长期存在于刑事司法审判中的“刑主民辅”、“刑事吸收民事”传统思想观念的影响，司法审判实践中，忽视被害人作为原告诉讼地位的情况屡见不鲜。漠视被害人诉讼权利的情况也自然而然的就成为了一种无法避免的普遍现象。应当从立法上明确规定被害人在附带民事诉讼中作为原告人的诉讼地位及其相应的诉讼权利。
在具体的操作程序上，笔者认为应规定以下几项权利：第一，在附带民事诉讼的受理程序中，被害人对于侦察机关或者人民检察机关不接受附带民事诉讼时，可以向同类上级机关申请复议；第二人民法院裁定不予受理附带民事诉讼的，被害人可以提出上诉；第三，在刑事审前准备程序中，被害人享有请求人民法院调查收集自己因客观原因无法收集证据的权利，对于司法机关委托鉴定的结论有异议时有请求重新鉴定的权利，第五被害人享有请求查阅司法机关有关犯罪行为、事实侦查、检查材料的权利，第六，在法庭审理阶段，有申请审判人员回避的权利，有申请不公开审理的权利，有参与案件事实调查的权利。
此外，由于附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼，为此，就被害人与被告人之间的权利、义务关系而言，还应当遵循诉讼权利、义务平等原则，即就附带民事诉讼的程序设置而言，被害人即附带民事诉讼的原告人与被告人之间，在民事诉讼的法律地位、权利和义务也应平等。因而在程序的设置及其权利的完善中，也应当明确被害人的诉讼义务：对于被害人负有收集证明自己赔偿主张的证据的义务；负有向法庭提交证明自己主张的证据的义务；负有说明、 解释所提交证据与赔偿主张之间存在关联；不能证明自己的主张所应承担的不利后果等做出相应的具体规定。
四、明确规定被告人在刑事附带民事诉讼中可以提出反诉
一般而言法院不允许被告人向被害人提出反诉。由于现实的刑事案件中，被告人的犯罪行为在不少的情况下与被害人的过错行为或者不当行为存在一定程度的联系，因而现实审判实践中，被告人反诉被害人的情况时有发生。在刑事诉讼中，就刑事部分而言，由于被告人不能对国家公诉机关进行反诉，但同时立法和司法解释没有明确规定关于附带民事诉讼中，被告人可否对于被害人提起反诉，因而附带民事诉讼中被告人是否可以反诉被害人，就成为了一个长期悬而未决的问题。致使司法实务中对于这一问题的处理十分的混乱，因而从统一司法和刑事附带民事诉讼程序立法完善的角度上看，这也是刑事附带民事诉讼程序制度设置中必须加以完善和解决的重要方面。
对于这一问题，笔者认为在刑事附带民事诉讼中是应当允许被告人向作为原告人的被害人提起反诉的，这不仅是因为附带民事诉讼本质上是民事诉讼，理应遵循民事诉讼中当事人双方对等与平等的基本原则，而且否定被告人对于附带民事诉讼原告人的反诉权也是不公平、公正的。虽然从立法的角度上讲，应当充分保障被害人的诉讼权利，同时也不能忽视被告人应有的权利。即在附带的民事诉讼中，作为原、被告双方的被害人和被告人应 当具有平等和对等的诉讼权利。为此，从诉讼权利平等和对等的角度上讲，立法上理应明确授予被告人在 附带民事诉讼中的反诉权。即在附带民事诉讼中，只要被告人提出的是与案件事实存在直接联系的反诉， 都应当允许和受理，且一并进行审理。
五、撤回公诉以后附带民事诉讼的处理
在现实刑事附带民事诉讼的司法审判实践中，有时会出现公诉机关撤回公诉的情况，当公诉机关撤回公诉以后，附带的民事诉讼应当怎样处理，就成为了程序上必须解决的一个问题。就目前审判实践中的情况来看，最为主要的是三种做法：一、由原审法院裁定中止诉讼，对于本院的民事审判庭有管辖权的，由原审刑事审判庭将附带民事诉讼的案件移送本院的民事审判庭审理；对于本院无管辖权的，由本院将附带民事诉讼案件移送有民事管辖权的法院审理；二、由原合议庭对附带民事诉讼的双方当事人进行调解，调解不成的裁定驳回附带民事诉讼，告知被害人另行起诉；三、由原审刑事合议庭继续审理附带民事诉讼的案件，并做出判决。
对于现实审判实践中的这三种做法，第二种方式比较切实。理由：首先，刑事附带民事诉讼是以公诉机关对于犯罪的刑事追诉为存在前提的。没有公诉机关对于犯罪的刑事追诉，也就不存在刑事诉讼中对于被害人的民事损害赔偿。既然追究犯罪的刑事追诉已经撤回，附带民事诉讼就没有了成立的前提，“皮之不存，毛将焉附”？其次，第二种方式在公诉机关撤回公诉的条件下，对附带民事诉讼的双方进行调解，不仅有利于诉讼经济，而且调解与审理不同，不存在刑事诉讼与民事诉讼在审理适用的原则、举证责任、证明标准等等上的重大差别。因而即便是诉讼的性质、类型不同，刑事审判庭也是可以对于双方进行调解的。而第一种方式在公诉机关撤诉以后，无视案件的情况，也不进行调解，就一律移送，显得很不经济。第三种方式虽然从诉讼的角度上看，似乎很经济，但是在审理的程序上是按照通常的民事诉讼程序还是刑事附带民事诉讼程序，以及诉讼过程中在举证责任、证明标准等等问题的确定上都存在诸多的问题。因而，相比之下第三种方式是不可取的。

卢建辉
如皋市人民法院
226500