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冷静看待新《国家赔偿法》

刘长秋


　　2010年4月29日，十一届全国人大常委会第十四次会议在北京闭会，会议表决通过了《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称新《国家赔偿法》）。该法对行政赔偿、刑事赔偿、赔偿方式和计算标准等方面作出了很多新规定，在赔偿范围、赔偿标准上取得了重大进步，不仅完善了赔偿程序，畅通了赔偿范围，而且还历史性地规定了“精神损害抚慰金”的问题，使精神损害赔偿也被纳入了国家赔偿的范围。依据规定，该法将于2010年12月1日起实行。
　　作为完善我国社会主义法律体系的重要一步，新《国家赔偿法》的通过有着非比寻常的重大意义。该法的通过不仅使得我国国家赔偿的范围更加广泛、更加明确，赔偿的程序和赔偿的标准更加科学、更加完善，而且也使得法律的可操作性变得更强。例如，新法取消了原《国家赔偿法》有关违法归责原则的规定，使得公民因国家机关及其工作人员合法行使职权而遭受权益损害的情况也纳入国际赔偿的范围；新法取消了原《国家赔偿法》要求赔偿请求人申请刑事赔偿时须由赔偿义务机关进行确认的规定，简化了赔偿程序；新法增加了对精神赔偿进行了明确规定，使立法的内容更加人性化；新法增加了赔偿义务机关当场出具加盖本行政机关印章并注明收讫日期的书面凭证的规定，有利于赔偿义务机关赔偿义务的及时履行……。这些对于保护公民、法人和其他组织依法取得国家赔偿的权利，促使国家机关依法行使职权，化解社会矛盾、维护社会稳定以促进社会和谐等，显然都能起到极大的推动作用。就此而言，这样一部法律修正案的通过足以值得我们欢呼雀跃。然而，另一方面，在中国的特殊国情以及我国多年法治建设中所形成的“重立法而轻法律信用”的思维惯性并加之该法自身所内含的一些显见缺憾面前，对这样一部理论上有着重大意义之法律的通过，我们除了要抱以热烈的掌声和满腔的期望之外，恐怕更需要到是保持足够的冷静与理性；换言之，我们必须要清醒地预见到该法在我国法治实践中所能够发挥的实际作用与人们对它的过高期望之间所可能会出现的巨大反差，不宜过于迷信该法在公民权利救济方面的作用。
　　之所以不宜过于迷信该法在公民权利救济方面的作用而更应保持冷静与理性，首先与我国的特殊国情有着直接的关系。在我国，新《国家赔偿法》在理论上应当能够很好地发挥其自身在公民权利救济方面的作用，然而，多民族、多人口以及因此而带来的社会矛盾复杂的现实所必然招致的维稳需要，却决定了《国家赔偿法》不太可能会成为一部单纯追求权利救济的权益保障法，而更可能会是一部以“促和谐、求稳定”为首要目标的秩序维护法。在其首要价值目标在于追求社会稳定而非权利救济的背景下，《国家赔偿法》在公民权利救济方面所能够具有的作为就必然是有限的——至少要低于一部以权利救济为首要价值目标的《国家赔偿法》所能够发挥的作用！而就其规则设置及制度安排所显现出来的理念来看，无论是旧《国家赔偿法》还是新《国家赔偿法》，其首要着眼点显然都在于维护稳定而非权利救济，其责任追究方面的诉求要远大于其权利救济方面的需要。在这种背景下，无论新《国家赔偿法》相对于原《国家赔偿法》而言在立法内容的合理性上取得了多少进步，它都不太可能会在公民的权利救济方面显现出其本应为人们所关注和期待的作为。就此而言，过于迷信新《国家赔偿法》对公民权利救济方面的作用可能会无助于我们对这部法的理解与推进。
　　其次，对新《国家赔偿法》的认识保持足够的冷静与理性也是反思我国多年法治建设中所形成的“重立法而轻法律信用”之思维惯性的必然结果。因为从我国多年的法治实践来看，重立法建设而轻法律信用亦即轻视法律自身的贯彻实施，一直都是我国法治建设的一个流弊。而这一流弊直接导致了很多法律在我国都陷入了过于纸面化的怪圈，无法在实践中发挥其本应有的作用。《国家赔偿法》作为直接挑战国家公权的一部法，自然也难以例外。实际上，《国家赔偿法》在1995年1月1日生效实施之初，曾获得空前赞誉，人们寄希望于这部法律能“最大限度地减少冤假错案”，维护公民的合法权益。而对该法的这样一种高期待一直都有增无减，该法甚至曾一度被认为是中国法治建设过程中乃至中国民主法治史上的一个里程碑式的事件，人们对这部法律的期待与厚望由此不难见一斑！然而，相比于《国家赔偿法》的高调诞生以及其颁布和实施之初人们寄予它的厚望，这部法律的实施过程却是比较令人失望的。现实中，这部法律一直饱受“门槛高、标准低、范围窄、程序乱”等问题的困扰，远没有在公民权利救济方面发挥出应有的能量，以至被人们戏称为“国家不赔法”。这一点，无论是从曾经让我们感觉荒唐至极的“处女嫖娼案”上，还是从让我们洞见“自由不值钱”的“史延生案”中，抑或是从曾经让我们慨叹死权对抗公权之艰难的“胥敬祥案”里，都不难到印证。
　　在震惊全国的“处女嫖娼案”中，19岁少女麻旦旦被陕西泾阳县公安局以“卖淫”为名拘留，被迫两次做处女鉴定后，才得以证明清白。但最后的结果却是，作为受害人的麻旦旦不但在精神上所遭受的重大创伤无从弥补，而且总共只获得了74元的国家赔偿。在“史延生案”中，因“抢劫”被判处死刑缓期两年执行，后被证明是冤案的受害人史延生在被错误羁押5101天之后，最终仅获赔6000余元，以至引发了舆论关于“一天的自由才折价1元多”之唏嘘。而在历时多年终于通过司法路径得以洗清沉冤的“胥敬祥案”中，最终获得52万余元国家赔偿款的胥敬祥显然也并没有感受到一丝半毫的轻松，尤其是在经历了申请国家赔偿长达4年半的、历经无数次申诉和上访的艰难与苦盼之后……。由于我国多年法治建设中所形成的只强调立法建设而忽视法律信用建设之惯性思维的影响，《国家赔偿法》在运行15年期间所带给人们的失望与失落恐怕丝毫不会少于其最初所给予人们的期望与希望。以此观之，在后来的“清洁女工拾金案”中，因为证据不足而未被提起公诉的女清洁工梁丽之所以会在恢复自由之后决定放弃申请国家赔偿，所折射出的除了作为私权主体之个人在面对作为公权主体之国家时的无奈之外，更多的恐怕是对《国家赔偿法》这样一部法律的不信任！
　　而除去以上两个重要因素之外，作为公权力与私权利相互博弈之最新结果的新《国家赔偿法》在规则的设置与制度的安排上，显然也难以让我们对其能够在公民权利救济方面所发挥的作用抱有过高期待。尽管新法的修订较之与旧法而言具有了明显的进步，但显然依旧有一些缺憾。质言之，新法不但未能在行政不作为造成损害的国家赔偿方面获得突破，而且还对国外立法实践中普遍采纳的结果归责原则进行了妥协性变通，规定了“错拘在法定时限内不赔”及“错捕后酌定不起诉的不赔”两项可能会引发争议内容。而这些显然都会形成对新《国家赔偿法》发挥其私利救济功能带来不确定性影响。具体来说：新《国家赔偿法》未能在行政不作为造成损害的国家赔偿方面获得突破。从近年来我国不断发生的各类重大安全事故的成因上来看，无论是包括“三鹿奶粉事件”在内的重大食品安全事件的出现，还是包括“山西黑砖窑事件”在内的各类劳动侵权事件的发生，抑或是包括“山西疫苗事件”等在内的各类药品安全事故的形成，相关的行政主管机关都在其中扮演了行政不作为的不光彩角色，而这也成为导致这些重大事故发生的一个不容抹杀的原因。在这种情况下，要求政府为这类事件中的受害人买单则不但可以督促各级政府更好、更积极主动、尽职尽责地行使其自身职权，而且也完全合乎社会对公权的期望以及现代法治所追求之正义理念。但遗憾的是，新《国家赔偿法》却并没有在这方面获得突破。不仅如此，新《国家赔偿法》尽管取消了原法所确立的违法归责原则，并以“有条件”的结果归责赔偿原则取而代之，从而扩大了国家赔偿的范围，但作为结果归责赔偿之例外的“错拘在法定时限内不赔”及“错捕后酌定不起诉的不赔”却很容易成为行使侦查、检察职权的司法机关为其错拘错捕行为进行开脱的理由。正像有律师所评论的“‘错拘在法定时限内不赔’及‘错捕后酌定不起诉的不赔’两个规定就像两个不安全的尾巴，如果在执行中不加以严格限制，很容易被当成不赔偿的借口。”新法中的以上这些问题无疑都给该法在今后实施蒙上一层阴影，使该法的实效大打折扣！
　　立足于以上分析，笔者认为，对于新修正的《国家赔偿法》，我们固然要对其寄予足够的期望，并要为其内容之更具合理性、更加人性化和更富操作性而欢呼，但更需要清醒地认识到这部法律在运行过程中所可能会遭遇到的现实困难。因为毕竟，只有当我们对这样一部法律的认识保持足够的冷静和理性时，我们才能够坦然地接受其实然与应然之间所形成的巨大反差，也才能够为缩小这一反差做一些更务实的工作！在当前我国法治建设的成果尚不足以令全社会都保持和保证对法律所本应有的足够尊重更毋宁说信仰的情况下，这对我们而言显然是更有意义的！

------本文《发表于《社会观察》2010年第6期。


刘长秋(shangujushi@sina.com)
（200020 上海社会科学院法学研究所）


广东省广州市人民政府


广州市关于国营企业富余人员若干问题的暂行规定
广州市人民政府



第一条 为深化我市劳动制度的改革，妥善解决国营企业富余人员的问题，特制定本规定。
第二条 凡因生产经营变化、优化劳动组合，从岗位撤离的职工，均为企业富余人员（以下简称富余人员）。
第三条 本规定适用于国营企业和实行企业管理的事业单位的固定职工。
企业富余人员中的合同制职工和临时工，另按有关规定处理。
第四条 富余人员是国家的重要劳动力资源，富余人员的所在企业及有关部门要积极创造条件，妥善解决其工作和生活问题。
富余人员的问题，当前主要由企业内部解决，并创造条件逐步过渡到在社会范围内解决。
富余人员的重新就业，实行劳务机构介绍就业、组织起来就业和自某职业的就业方针。
第五条 在解决富余人员问题中出现的劳动争议，可参照国务院（国发［1987］69号）《国营企业劳动争议处理暂行规定》处理。
第六条 企业应积极组织富余人员兴办独立核算、自负盈亏的企业或劳动服务公司，进行多种经营和劳务活动。
第七条 为富余人员重新就业而组建的企业或劳动服务公司，市工商行政管理部门应依法予以注册登记。富余人员占职工总人数60％以上的，经财税部门批准，从营业之日起，可免征所得税（利润）二年。企业缴纳其他税收有困难的，报经税务部门批准，可给予减免照顾。
第八条 为富余人员重新就业而开办的劳动服务公司，按国家劳动部《关于劳动服务公司发展和建设中若干问题的意见》（劳力字［1989］5号）办理。凡把富余人员安排到企业原有的劳动服务公司，富余人员的数量占劳动服务公司总人数60％以上的，可享受本规定第七条之优
惠。
第九条 未开办劳动服务公司的企业，其富余人员承担外包的内部工程或劳务项目所减少的开支，扣除成本后，可按项目节约额计提不超过10％的节约奖，列支项目成本。计提的节约奖，只限于富余人员的奖金和福利支出。发给富余人员的平均资金额不得超出企业职工同期平均奖金
金额。
第十条 对因生产经营发生暂时变化一时未能安排工作的职工，可以放假，放假时间一次不超过半年。放假期间企业每月发给生活费，生活费的标准不低于本市规定的职工困难补助标准。在生产经营需要时，企业应通知职工限期复工，无正当理由逾期不复工者，企业可作辞退处理。
第十一条 对因文化、技术素质不适应岗位工作需要的富余人员，企业可以采取自行培训、联合培训、送出培训等多种形式组织文化技术培训，帮助富余人员重新上岗。培训期间，应当发给标准工资和规定的补贴。对成绩优异的，应给予奖励，奖励标准由企业根据实际情况自行确定。


第十二条 富余人员男年满五十五周岁，女年满四十五周岁，并已基本丧失劳动能力，经企业批准，可以离岗退养。离岗退养的待遇按一九八九年市劳动局《印发贯彻劳动部〈关于严格掌握企业职工退休条件的通知〉的意见》（穗劳险字［1989］第001号）执行。
第十三条 富余人员中在产假期的女职工，产假期满后，经本人申请，企业批准，可以请假。请假时间包括产假期在内，不得超过三年。请假期间的生活费，第一年按省有关规定执行，第二、第三年应不低于本市规定的职工困难补助标准。
第十四条 富余人员经企业批准，可以办理停薪留职手续。停薪留职期间，应按市规定的标准，向企业缴纳退休养老统筹基金，工龄连续计算。停薪留职的期限和其他有关问题参照原劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计［1983］第
61号）执行。
第十五条 富余人员中的企业干部，其待遇按市政府《关于国营企业全面推行搞活固定工制度的通知》（穗府［1989］43号）的有关规定执行。
第十六条 富余人员经企业批准，可以辞职或调出。
对半年内无法安排原技术对口岗位的富余人员，本人提出辞职或调出的，企业应予批准。
第十七条 企业无法提供工作岗位的富余人员，应暂留企业内待岗，其工资待遇由企业自行确定，但应不低于本市规定的职工困难补助标准。
第十八条 对暂留企业内待岗的富余人员，若半年仍无法提供工作岗位的，企业可以辞退，如本人要求提前辞退的可不受上述时间限制。
第十九条 下列富余人员，企业应给予照顾，尽量安排力所能及的工作，除发生严重违纪事件者外，不得辞退。
（一）一九五九年前参加工作、连续工龄满十五周年以上的；
（二）离法定退休年龄五年以内的；
（三）患职业病或因工伤医疗终结，经医务劳动鉴定委员会鉴定为部分丧失劳动能力的；
（四）非因工伤病，经指定医院确诊，医务劳动鉴定委员会鉴定为难以坚持正常工作的；
（五）在孕期、产假期以及三岁以内婴幼儿养育期的女职工。
第二十条 企业辞退富余人员，应填写市劳动局统一印制的《广州市企业辞退富余人员登记表》（累总表）一式两份，分别送主管局（总公司）和市（区、县）劳动服务公司备案。对被辞退的富余人员，企业应参照国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国发［1986］77
号）的规定发给一次性生活补助费。
第二十一条 被辞退的富余人员重新就业前，可接规定到其户口所在区劳动服务公司领取待业救济金。对无正当理由而拒绝安排就业的，半年后停发待业救济金。
被辞退的富余人员的待业救济金标准及领取期限，可参照国务院《国营企业职工待业保险暂行规定》（国发［1986］77号）执行。
被辞退的富余人员，在未重新就业之前，其独生子女保健费仍由原单位支付。
第二十二条 重新就业的富余人员，受聘为企业正式职工的，一律实行劳动合同制。其以前的连续工龄可作为投保年限。退休时，其实际缴纳退休养老保险基金达到国家规定年限的，纳入合同制工人退休养老社会保险的范围；不到规定年限的，纳入固定职工退休养老社会保险的范围，
享受有关的退休待遇。
第二十三条 集体所有制企业，可参照规定执行。
第二十四条 本规定自颁发之日起执行。过去本市的规定与本规定有抵触的，按本规定执行。
第二十五条 本规定由广州市劳动局负责解释。




1989年6月1日