内容提要:证据是刑事诉讼的灵魂,是刑事法律体现其自身规律的关键,是折射一国法治状况的镜子,是人权保障和救济的主要据点。客观性和关联性是证据的内容,合法性是证据的形式,是客观性和关联性的法律保障。[1]各国纷纷禁止具有调查取证权的主体违反法定程序和权限获取证据,对非法证据的采信做出了规定,而对以非法证据为线索获取的证据则语焉不详。本文从非法证据的衍生证据内容、价值内涵、及其在我国刑事诉讼中的适用设想解析非法证据的衍生证据以完善我国的证据制度。
一、 何为非法证据的衍生证据?
(一)非法证据的衍生证据的内涵
【案例】《叶某运输毒品案》简介:被告人叶某驾驶客车运输毒品,途中搭载梁某。梁上车后发现车后座有疑似毒品的白色粉末状物品,遂骗取叶信任,获知该物确为毒品,于是梁报案。叶很快被公安人员抓获并查获毒品。辩护意见中认为,尽管举报人梁某未办特情耳目手续,但实际充当了特情的角色。但由于梁某签名的笔录有明显的诱人犯罪的表述,与法律相抵触,不能作为证据使用。举报线索应在客观合法的情况下进行,不等同于诱骗和陷害。梁某先骗取他人信任,再获取有罪证据,刑诉法规定严禁引诱、欺骗等非法手段取得证据,因此,梁某的证言不能作为证据使用。[2]
根据我国《刑事诉讼法》、《非法证据排除规则》的规定,毫无疑问,梁某的证言属于非法言词证据,不予采信。但是,本案中还有另外一个证据——根据某的证言查获的毒品,是否具有可采性呢?实践中还有这样的情况,公安机关非法搜查获得犯罪嫌疑人记录犯罪的笔记本,了解了犯罪工具的藏匿地点,于是由此线索找到了犯罪工具。根据我国新修改的《刑事诉讼法》第五十条和《非法证据排除规则》十四条的规定,上述案例中笔记本为非法证据理所当然不予采信。但是,以笔记本为线索获取的犯罪工具是否能采信呢?
司法实践中,类似案例不胜枚举。纵观这类例子,我们可以发现一个共性:这类案件中最开始是用非法手段获得了证据,然后又以非法手段获得的证据为线索合法的获取了其他证据。可以看出,这里的其他证据是非法证据衍生出的证据。由此可以下个定义,非法证据的衍生证据是指以非法证据为线索发现并采集的证据,其特点在于它的获取途径是以非法证据为线索采集。这类证据与采用非法搜查、扣押等方式取得的证据相比较,其不同点在于非法搜查、扣押取得的证据其收集程序本身是违法的,而这类证据收集程序本身是合法的,只是在发现该证据之前的程序有违法的情形。清楚了何为非法证据的衍生证据,那么回到前面提出的问题,非法证据的衍生证据是否具有可采性呢?非法证据的衍生证据研究在国外先行,称之为“毒树之果”理论,我们可以实行“拿来主义”,根据我国国情完善法律制度中非法证据的衍生证据的规制。
(二)“毒树之果”理论及其例外
不同的诉讼价值理念、不同的法治文化传统国家对非法证据衍生证据的认定不一样。美国的诉讼价值理念中程序正义是重中之重。在审判中,非法证据的衍生证据的适用美国遵循了程序正义的要求。1920年,在Silverthorne Lumber Co. v. U. S.一案的判决中,美国联邦最高法院首次提出了“毒树之果”理论。在这一案件中,最高法院认为非法获取的证据不能被用作继续得到其他证据的目的,这就是“毒树之果”规则的基本含义。[3]
“毒树之果”原则认为,所有通过宪法性侵权行为获取的证据,不论是直接所得,还是间接获取,由于受到这种违宪行为的影响或“污染”,因此都相当于“毒树结出的果实”。警察以强迫嫌疑人自证其罪的手段所得到的供述固然不具有可采性,他们从根据供述提供的信息中所获取的证据,作为非法供述的衍生证据,也不具有可采性。
但随着时代的发展,越来越多的人意识到,如果我们一味的强调对这种“毒树之果”的绝对排除,那事实上,我们是以牺牲社会公众的利益来保全极少数犯罪嫌疑人的“权利”。于是,美国联邦最高法院在对不同的利益进行合理的权衡后,又为“毒树之果规则”确定了几项重要的例外:“微弱联系的例外”;“独立来源的例外”;“不可避免的发现”。[4]
1.“微弱联系的例外”
所谓“微弱联系的例外”,又被称为“污染消除”(purged taint)的例外。如果违反宪法的行为与某一证据之间的联系极其微弱,以至于违宪行为对该证据的“污染”已经基本上被消除殆尽,那么,该证据尽管为“毒树之果”,却仍可以被采纳为证据。美国联邦最高法院认为,法官在适用这一例外时需要考虑三方面的因素:一是违宪行为的发生与派生证据的获取所间隔的时间;二是在违宪行为与派生证据之间介入的其他情况;三是违宪行为的目的及其恶劣程度。在最初的违宪行为与最终的证据之间介入一些外部的因素,这是“污染”得以消除或者因果关系得以减弱的原因。这一规则的关键是:介入的外部因素是否消散了或者足以否定了当初警察的先行非法行为。这是法院基于个案而做出的自由裁量。换言之,先行污点是否已经被充分消除是一个主观的判断,它可能会因法官而异,并没有一个简明的规则或简单的答案。
2.“独立来源的例外”
所谓“独立来源的例外”,是指警察最初通过非法程序发现了某一证据,但并没有立即将其获取,而是随后通过与原先的非法行为毫无关系的活动,最终以合法的方式获取了该证据。在这种情况下,该证据不被视为受到最初非法行为“污染”的证据,因而具有可采性。当然,检察官要想使法官适用这一例外,就必须提出证据证明该证据最终是通过某一独立和合法的来源而获得的,该来源与原先的非法手段并没有关系。适用“独立来源”例外实际上也是为了在犯罪控制与纯粹的正当程序之间寻找妥当的平衡点。在独立来源的例外与微弱联系的例外之间存在区别。根据独立来源的例外,证据是从一个与非法搜查、扣押无关的来源收集的。因此,虽然证据可能被认为不可信,但由于不牵涉非法行为,它是可以采纳的。与此相对照,根据微弱联系的例外,证据是作为非法行为的结果而搜集的,但介入的外部因素抹去了先行非法行为的污点。实际上,介入的外部因素净化了证据中的先行非法行为。
3.“不可避免的发现”
美国联邦最高法院在尼克斯诉威廉斯案(Nix v. Willams)中认为,如果通过与违法行为无关的合法调查途径必然会发现这类证据,那么“毒树之果”原则并不禁止违反宪法获得的证据的可采性。在默里案(Murray v. U. S.)(1988)的裁决中,美国联邦最高法院指出,“不可避免的发现”的例外实际上是从“独立来源”例外推断出来的。因为有污点的证据只要实际上是通过独立来源发现的,就具有可采性。而所谓的“不可避免地或必然被发现”,其存在的前提之一就是有另一个行为或肯定会有另一个行为(虽未实际发生)会导致证据被发现。
二、非法证据的衍生证据的价值内涵
(一)非法证据的衍生证据在诉讼法上的价值
“法是善良和正义的艺术。”法律最重要的价值在于实现正义。[5]正义分为程序正义和实体正义。程序正义的实现维护了法律的尊严,实体正义的实现使人们最终相信自己的权利会得到保障。但是,程序正义和实体正义会有价值冲突,实践中存在保障了程序正义损害了实体正义,实体正义获得了保障程序正义受到损害的情形。在程序正义和实体正义中如何找到最合适的“黄金分割点”成为摆在各国面前的难题。证据是呈现法律事实的灵魂,是诉讼中不可或缺的内核。证据的目的是对案件的客观事实进行论证以达到法律对事实的承认,实现案件裁判的公平正义。因此,证据的合理采信是取得实体正义和程序正义之间“黄金分割点”的切割刀。
证据的采信不仅要考虑证据的客观真实,还要考虑证据的取得方式是否合法,若是单单只注重证据对于案件客观事实的论证意义,对取得证据的方式是否合法置若罔闻,那么获取证据的手段必定五花八门,以侵害公民权利的方式采集证据的手段必定会出现。因此,各国纷纷确立非法证据排除规则以保障程序正义的实现,我国亦然。非法证据的衍生证据规制是非法证据排除规则的延伸,但是我国对于这类证据是否采信语焉不详。非法证据的衍生证据在证据制度中应该具有非常重要的位置,没有这方面的规定,证据制度将残缺不全。非法证据的衍生证据本身特点是它的收集程序本身是合法的,只是在发现该证据之前的程序有违法的情形。由这种证据的产生特点可以看出它不具有强“污染性”,对案件客观事实的证明具有非常重要的现实意义,若在案件中采信,对于实体正义的实现具有强大的保障力。
(二)非法证据的衍生证据对人权的保护
“人权是我们时代的观念,是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”—L.亨金。国家制度可以是各国有别,人的权利则是普遍并超越国界的。[6]对于公民权利的保障已经扩展为人权范畴。在各领域的人权保障中,“诉讼人权保障更主要地指个人人权(非集体人权)保障,具体而言就是指诉讼参与人的权利保障。”[7]在诉讼人权中,诉讼参与人——被告人、被害人的权利保障处于同等的地位。刑讯逼供、非法取证等现象,使得犯罪嫌疑人在刑事诉讼中处于非常不利的地位。因此,对犯罪嫌疑人的人权保障适用非法证据排除规则是必要的措施。但是,仅仅考虑犯罪嫌疑人的权利保障也不合时宜,被害人的保护也是必须。在对非法证据进行排除后,又对非法证据的衍生证据进行绝对的排除则很可能使某些犯罪人逃避法律的惩罚,这对被害人的权利是一种巨大的伤害。
价值冲突是法存在的前提条件,法的功能就在于最大限度地防止在价值冲突中的价值丧失与耗损。立法者无论在惩罚犯罪与保障人权中做出何种选择都不可避免地要付出不愉快的代价。违反法定程序、通过非法手段获取证据是违背近现代法治国家的政治理论的,是对公民个人权利的一种非法侵犯。然而,不可否认的是,许多以非法证据为线索取得的证据即非法证据的衍生证据其本身是反映真实情况的,甚至可能成为证明犯罪事实最为直接和关键的证据,采用则可能顺利追究犯罪、平息民愤、维护秩序,排除则可能放纵犯罪、极大的打击民众对正义和法律的期望,甚至使国家在政治上遭到损失。1926年美国知名法官卡多佐(Cardozo)在纽约州任最高法院法官时卡多佐认为:“证据不得任意排除,否则岂不是因警察的一时疏忽,而让罪犯逍遥法外。”[8] “证据是个‘无辜者’”。[9]我们不能在证据的采信中产生一个谬误——以非法证据排除的名义断送非法证据衍生证据合法收集的可能性。否则,我们就是以牺牲社会公众的利益来保全极少数犯罪嫌疑人的“权利”。
三、非法证据的衍生证据在我国法律制度中的不足
在我国,宪法对保障人权、禁止非法取证行为作了原则性的规定。例如,《宪法》第33条指出:“国家尊重和保障人权。”第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”等等。与宪法相适应,新修改的刑诉法第五十四条也对非法收集的证据做出了规定。可以看出,在我国立法上对非法证据的处理占了一席之地,但是对于非法证据的衍生证据如何处理并未提及。
国家税务总局关于开展发票清理检查的通知
国家税务总局
国家税务总局关于开展发票清理检查的通知
国家税务总局
各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：
为了加强发票管理，强化财务监督，堵塞税收漏洞，增加税收收入，打击各种利用发票进行违法犯罪行为，维护正常的税收秩序和经济秩序，国家税务总局决定今年4月初至6月底在全国范围内统一进行发票的清理检查，这是确保完成今年税收任务的重要措施，是加强税收管理的一项
基础工作。现将开展发票清理检查的有关具体事项通知如下：
一、清理检查的对象和范围
根据《中华人民共和国发票管理办法》（以下简称《发票管理办法》）的规定，凡纳入发票管理的各种收付款凭证，包括增值税专用发票和普通发票印制、领购、使用和结存情况，均属于这次清理检查的范围。具体检查对象是指：
1．从事各种经营活动的企业、单位和个体工商户；
2．有取得和使用发票行为的各种非经营单位、社团组织；
3．发票定点印制企业；
4．发票防伪专用品生产企业；
5．车站、码头、非法印票窝点等伪造、倒卖发票比较集中和猖獗的场所。
二、清理检查的内容和重点
（一）对用票单位和个人的检查：
1．是否按规定领购发票，有无向税务机关以外购买未套印全国统一发票监制章发票的行为；
2．是否按规定开具发票，有无虚开、代开或开具大头小尾发票等行为；
3．是否按规定取得发票，增值税一般纳税人对取得的专用发票是否按规定进行抵扣，有无用普通收据或其他凭证代替发票列收列支的行为；
4．是否按规定保管、缴销发票，有无擅自销毁发票，丢失发票未向税务机关报告的行为；
5．是否按规定建立了发票保管和使用情况报告制度，有无不执行制度的行为。
对用票单位和个人清理检查的重点环节是开具和取得发票是否合法；重点行业是商业零售、交通运输、农副产品收购、建筑安装、粮食及汽车销售等。
（二）对发票印制企业和发票防伪专用品生产企业的检查：
1．是否按规定印制、保管、发放发票；
2．是否按规定领取、使用、保管发票防伪专用品和发票监制章；
3．是否按规定销毁发票印制过程中产生的废（次）品；
4．是否按规定生产、销售、保管发票防伪专用品；
5．是否建立了发票防伪专用品和发票监制章管理制度并认真执行。
对发票印制企业和发票防伪专用品生产企业清理检查的重点是发票印制和发票防伪专用品的生产、销售和保管。
（三）对制售、倒卖真假发票的清查：
打击伪造、倒卖发票的违法犯罪活动，是这次发票清理检查工作的重点。各级税务机关要与公安部门密切配合，认真组织清查伪造、倒卖发票的犯罪团伙，特别是利用地下印刷厂大量私印、伪造假发票的窝点以及在车站、码头等公共场所以倒卖发票为常业或牟取暴利的各种违法犯罪活
动。
各省、自治区、直辖市和计划单列市税务机关可以结合实际情况，确定本地清理检查的重点。
三、清理检查的时间、方法和步骤
发票清理检查工作从1999年4月1日开始至6月30日结束。
这次发票清理检查采取自查和税务部门突击检查、重点检查相结合的方法。首先，发动印票、用票单位和个人，发票防伪专用品生产企业，从事印刷的企业和个体工商户认真自查，尽量把问题暴露在自查阶段，在自查的基础上，由税务部门组织力量进行突击检查和重点检查。增值税专
用发票定点印刷企业和发票防伪专用品生产企业由国家税务总局负责进行清理检查。
具体分三个阶段：
第一阶段为宣传发动和自查阶段。各级税务机关要利用各种宣传媒体，采取多种形式，广泛宣传发票管理的有关法规和加强发票管理的重要意义，《国家税务总局关于开展发票清理检查的通告》（以下简称《通告》，附后），要公开见报、广泛宣传，使广大印票、用票单位和个人了解
发票管理的有关规定，提高识别真伪发票的能力，充分认识到加强发票管理的重要性，不断增强法制观念，普遍受到一次遵纪守法、遵章纳税的教育，认真开展自查自纠，自查面要达100％。
第二阶段为重点检查阶段。税务机关在印制、使用发票的单位和个人自查的基础上，要对印制、使用发票的单位和个人的发票印制、使用情况进行突击检查和重点检查，检查面不得少于30％，对增值税一般纳税人的检查面要达到100％。
第三阶段为整改建制阶段。在对印制、使用发票的单位和个人进行自查和重点检查的基础上，税务机关内部发票管理情况也要进行整顿，主要检查发票制度是否健全、完善和落实，发票印制和代开是否符合规定程序和按规定征收税款，发票防伪专用品管理是否安全、严格，发票的检查
和处罚是否符合规定要求。各级税务机关要针对这次清理检查工作中发现的问题，认真分析，摸清规律，提出措施，完善制度，进一步提高发票管理水平。
每个阶段时间的具体安排由各省、自治区、直辖市和计划单列市税务机关根据实际情况确定。
四、清理检查的时限和政策
（一）发票清理检查工作应以《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《发票管理办法》及其实施细则和《增值税专用发票使用规定》等有关法规为依据，清理检查1997年和1998年印制、使用和管理发票以及发票防伪专用品生产、销售和保管情况。
（二）清理检查工作本着“自查从宽，被查从严”的原则，分别情况，认真处理。在自查阶段查出的问题，可从轻处罚；对自查不认真和抗拒检查的应按规定从严惩处；情节严重，构成犯罪的应移送司法机关依法追究刑事责任，并公开曝光。在检查清理过程中，要做到定性准确，宽严
适度，程序合法，手续完备，边检查、边处理、边结案。
（三）对查出的重大问题要专门立案，认真查处，不受清查时间的限制。对于发票印制和防伪专用品生产企业不符合发票印制和防伪专用品生产条件的要取消其定点资格。查出的案件涉及到其他经济犯罪行为的，应先按照税收法律、法规的规定给予处理后，再移送有关部门查处。
五、工作要求
（一）加强领导，组织落实。全面清理检查发票是新税制实施以后的第一次，涉及面广，情况复杂，工作量大，政策性强，各级税务机关要高度重视，加强领导，精心组织，合理安排，成立强有力的领导班子，主要领导要亲自抓，并配备得力干部以确保这项工作顺利进行。要统一广大
税务干部的思想，认真做好清理检查工作。发票清理检查工作要与税收宣传、日常税收检查和个体工商户税收定额核定和调整等各项工作结合进行。
（二）加强配合，增强力度。为了搞好这次全国性发票的清理检查，有力遏制利用发票犯罪的行为，各级税务机关要主动向各级政府汇报，加强与公安、工商、检察等有关部门，特别是加强与公安部门的配合，按照《国家税务总局和公安部关于开展打击伪造倒卖发票犯罪活动的联合通
知》的部署，有计划、有针对性、有重点地联合组织突击检查，端掉一批非法印制、倒卖发票窝点，打击一批利用发票进行违法犯罪分子。在清理检查工作中，国、地税务机关要加强联系，相互传递信息，相互支持，联合行动，不给犯罪分子可乘之机。对清理检查中涉及外地企业单位和个
人的问题，要及时与当地税务机关取得联系，要求协查；各地税务机关都要重视协查工作，指定专人负责，及时反馈信息和情况。
（三）及时整改，注重实效。各级税务机关要通过发票的清理检查，进一步贯彻落实发票管理办法和实施细则，切实作好发票集中印制、严格发售、规范开具和取得，强化检查与处罚等发票管理工作。力争使发票管理工作得到明显改善，使发票管理步入法制化、规范化、制度化的轨道
，提高发票管理水平。
（四）做好发票检查的记录和统计工作。各省、自治区、直辖市和计划单列市国税局、地税局应随时将检查清理工作开展情况和重大案件报国家税务总局，7月20日之前将这次清理检查工作的总结和进一步加强发票管理的具体措施及《普通发票清理情况统计表》、《增值税专用发票
清理检查情况统计表》、《增值税专用发票内部管理情况检查情况统计表》，一并报国家税务总局。
附件：1．关于开展发票清理检查的通告
2．普通发票清理检查情况统计表（略）
3．增值税专用发票清理检查情况统计表（略）
4．增值税专用发票内部管理情况检查统计表（略）
附件1：关于开展发票清理检查的通告
发票是购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。税务机关是管理发票的法定机关。为了加强发票管理，强化财务监督，堵塞税收漏洞，打击利用发票进行各种违法犯罪活动，维护正常的经济秩序，国家税务总局决定在全国范围内开展一次发票
清理检查活动。现就发票清理检查有关事项通告如下：
一、发票清理检查的对象和范围：
根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，凡纳入发票管理的各种收付款凭证，均属于这次清理检查的范围。
二、发票清理检查的内容和重点：
（一）检查用票单位和个人是否按规定领购、开具、取得、保管和缴销发票；增值税一般纳税人对取得的专用发票是否按规定进行抵扣。重点是是否按照规定开具发票和取得的发票是否合法。
（二）检查发票印制和防伪专用品生产企业发票印刷和发票防伪专用品的生产、保管和销售情况。
（三）清查伪造、倒卖发票的犯罪团伙，特别是利用地下印刷厂大量印刷假发票的窝点在车站、码头等公共场所以伪造、倒卖发票为常业或牟取暴利的各种违法犯罪活动。
三、发票清理检查的时间、方法和步骤：
发票清理检查工作从1999年4月1日开始至6月30日结束。这次发票清理检查采取印制、使用发票的单位和个人自查与税务部门突击检查、重点检查相结合的方法。
具体分三个阶段。第一阶段为自查阶段。所有负责制、使用发票的企业、单位、个体工商户和发票防伪专用品生产企业，都要按照本《通告》的规定，对1997年和1998年印制、使用、保管发票的情况进行自查，自查面要达100％；第二阶段为重点检查阶段。税务机关对印制
、使用发票的单位和个人发票印购用存情况进行突击检查和重点检查，检查面不得少于30％，对增值税一般纳税人的检查面要达到100％；第三阶段为整改建制阶段。
四、检查清理的政策
（一）发票清理检查工作应以《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《中华人民共和国发票管理办法》及其实施细则和《增值税专用发票使用规定》等有关法规为依据。
（二）清理检查工作本着“自查从宽，被查从严”的原则，分别情况，认真处理。在自查阶段查出的问题，可从轻处罚；对自查不认真和抗拒检查的应按规定从严惩处；情节严重，构成犯罪的应移送司法机关依法追究刑事责任，并公开曝光。
（三）对查出的重大问题要专门立案，认真查处，不受清查时间的限制。对于发票印制和防伪专用品生产企业不符合发票印制和防伪专用品生产条件的要取消其定点资格。
（四）对违反发票管理法规的行为，任何单位和个人都可以举报。税务机关应当为检举人保密，并酌情给予奖励。
1999年3月26日
