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论违约责任中的过错归责原则

摘 要 违约责任的归责原则决定着违约责任的构成要件、免责事由、损害赔偿的范围和举证责任的内容。大陆法系国家采过错责任原则为一般归责原则，英美法系国家采过错责任原则为归责原则的例外。我国法采严格责任和过错责任相结合的二元制归责体系，在合同法总则和分则诸多条文中直接规定和体现了过错责任原则。
关键词 合同 违约 过错 违约责任

违约责任乃当事人违反合同规定的义务，依法应当承担的民事法律后果。而归责原则就是基于一定的归责事由而确定违约责任成立的法律原则，主要有过错责任原则和严格责任原则。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁布之后，民法学界的主流观点认为我国违约责任采严格责任归责原则。那么，我国违约责任是否承认过错责任归责原则？学者间有不同看法。本文拟对这一问题进行粗浅探讨。

一
过错归责原则是指当事人违反合同规定的义务，不履行或者不适当履行合同时，应以过错作为确定违约责任的构成要件和范围的根据。对此，大陆法系国家和英美法系国家的立法和司法实践不同。
（一）大陆法系国家关于过错归责原则的规定
罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上，通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展，形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则；这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。[1]按照罗马法，过错可以是故意的，也可是过失的。故意（dolus），是指行为人明知自己的行为或不行为不当，将危害他人的权益，而仍加以实行或听任损害的发生。故意是对诚实信用而言；它违背了交易应遵守的一般道德规范。过失（culpa），是指行为人免于注意（diligentia），即行为人本应注意，又能够注意而不注意因而造成的不良后果。行为人的心理状态，是对行为的后果有所认识，他应当预见，但因疏忽而未预见，或虽预见，而确信其可以避免而不至发生。[2]随着社会发展，仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序，因此又产了无过错责任原则。这在罗马法当然是作为例外。如为了保证商旅的安全，大法官规定，凡船东和旅店、马厩的主人对旅客携带的物品、马匹负有特别保管的义务，除由于旅客的过失或不可抗力所造成的损害外，对其毁坏、丢失，都要负赔偿责任，即使他们受雇人的选任和监督是无可指责的。[3]
大陆法系各国，秉承罗马法的传统，均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。《法国民法典》第1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”学者指出，这个条文在规定违约责任的条件时，并未提到当事人的“过错”。对此，可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中，已当然地包含了当事人的过错。[4]因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行，在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行，但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行，则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。法国现代合同理论对合同责任进行了限制，即对债务人责任的追究，须根据其过错的严重程度。为此，过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。[5]《德国民法典》第276条规定：“（1）除另有其他规定外，债务人应对其故意或者过失负责。在交易中未尽必要注意的，为过失行为。于此适用第827条，第828条的规定。（2）债务人因故意行为而应负责任，不得事先免除。”德国学者认为，债务人承担责任的条件是，违反履行义务必须是由债务人的行为造成的，而其行为必须具有过失性。[6]2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订。仍坚持过错责任原则，具体规定是：“1、债务人对故意和过失承担责任，但既未规定更为严厉的或较为轻缓的责任，也无法从债务关系的其他内容中，特别是从承担担保或购置风险的事实中，推知应加重或减轻债务人的责任。为限。准用第827条和第828条的规定。2、过失是指没有尽到交易中应当尽到的注意。3、不得事先免除债务人因故意而产生的责任。”
大陆法系各国，在坚持过错责任原则的同时，规定了严格责任原则的例外适用。例如，金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等，均适用严格责任原则，债务人不论其主观上是否具有过错，都应承担违约责任。
（二）英美法系国家关于过错归责原则的规定
与大陆法系国家不同，英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。在英国法上，许多合同义务是严格的，确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行；换言之，问题在于合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责。在英国合同法上，这被认为是一个合同解释问题，即解释当事人合同义务的范围。在一般意义上，此一问题的答案是，合同债务是绝对的（absolute），而过错的欠缺不成其为抗辩。[7]“因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错，一般来说，被靠未能履行其注意义务是无关紧要的，被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。”[8]在美国法上，强调违约损害赔偿不具有惩罚性，合同法在总体的设计上是严格责任法（a law of strict liability），相应的救济体系的运作是不过问过错的。[9]美国《合同法重述》（第2版）第260（2）条规定：“如果合同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约。”
英美法系国家在坚持严格责任原则的同时，亦规定了过错责任原则的例外适用。这主要表现为：1、在手段债务案件中，法院坚持认为应证明被告有过错始得使之承担责任，尤其是在专业服务场合更是如此；专业人员没有过错而被认定承担责任，这是非常罕见的，换言之，专业人员并非“担保”作出的意见或所提供的服务的可靠性，他们并不一般性地“担保”结果。此类案型已得到了许多现代判例的支持，而且，其原理在英国已经为1982年《货物与服务供应法》所奉行。[10]此外，美国《统一商法典》多次提到“正当拒收”（第2602、2603、2604条）、“正当理由的要求”（第2609条）、“善意及时”、“合理的方式”（第2712条）、“正当撤销”（第2711条）等用语，并且将行为的正当性或具有正当理由作为违约与非违约的区别。由此可见，违约行为中包含了过错，如果当事人具有正当理由不履行合同规定的义务，则不构成违约行为。[11]2、在货物买卖合同纠纷案件中，英国1979年《货物买卖法》第20（2）条规定：“由于买方或者卖方的过错使货物的交付拖延的，由此产生的如果没有过错就不会发生损失的风险，由有过错的一方当事人承担。”3、在1903年的krell诉Henry案中，英国上诉法院确立了合同落空原则：“双方当事人以某个特定事件的发生为基础而签订合同的，如果规定的事件没有出现或者被取消，就可能导致合同履行受挫，并免除当事人的责任。”[12]英国1943年《法律改革（履行受挫合同）法》第1（1）条对该原则作了规定：“一份受英国法律管辖的合同变成不可能履行，或者以其他方式履行受挫的，合同的双方当事人因此免除了进一步履行合同的责任。”美国《合同法重述》（第2版）第288条亦规定：“凡以任何一方应取得某种预定的目标效力的假设的可能性为双方订立合同的基础时，若这种目标效力已经落空或肯定会落空，对于这种落空没有过错而受落空损害的一方，得解除其履行合同的责任。”但是，如果致合同落空的事件是由于一方当事人的行为或者选择所造成的，则不得适用合同落空原则。也就是说，如果并非由于当事人无法预料的客观事由，而是由于当事人的主观过错，致合同难以履行的，就不得适用合同落空原则，而应当追究违约的违约责任。
（三）两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析
“法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务，超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者做出一定行为或禁止其做出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系（社会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段。从这种意义上，法律责任也是一种掌握在国家手中的纠恶或纠错的机制。”[13]违约责任作为法律责任的一种，同样具有上述性质。而归责原则集中体现了违约责任的性质和功能，决定着违约责任的构成要件、免责事由、损害赔偿的范围和举证责任的内容，反映了法律的价值判断标准。大陆法系国家和英美法系国家之所以对过错归责原则的规定各异，正是基于不同的法律价格判断标准。
罗马法是从各种具体的合同诉讼，如买方与卖方之诉发展起来的，因此重视违约责任中的过错问题。[14]《法国民法典》“是以自然法构想为基础的，即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则，由此而派生出法律规范制度，如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定，那么一个伦理与理智的社会秩序的基础即由此而得奠定。”[15]它不仅确立了过错责任原则，而且反映出了过错与赔偿相比例的思想，过错愈重则赔偿愈多，反之过错愈轻则赔偿愈少。由于坚持过错责任原则，将合同当事人的违约责任限于其有过错的场合，这样给法官某些灵活余地，从而排除了能够给予债务人一定的免责机会的情事变更原则。《德国民法典》“具有自由资本主义时代法律思想的鲜明烙印，而且因此有如拉德布鲁赫所谓‘与其说是20世纪的序曲毋宁说是19世纪的尾声’”。[16]过错责任原则在德国的正当化与19世纪的经济自由主义和思想自由主义有着密切的联系，而在其消极机能方面恰恰能够保障行为的自由，正如德国法学家耶林所指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[17]
英美法系国家采严格责任为违约责任的一般归责原则，其宗旨在于合理补偿债权人损失，从而能够根据公平观念分担损失。在19世纪，合同法地位显赫，合同法被视为是基于在市场关系中行使的个人选择。合同法本身并不关心资源的配置，它所关心的是程序正义而非实质正义。其结果之一便是合同责任被看成是严格的，一旦某人允诺做某事，他便要被要求履行，或者在不履行时支付损害赔偿；至于后发的事件使得对该允诺的履行发生了实质性的变化甚至成为不可能，这则是无关紧要的。[18]英美法实际上将任何合同都当作合同当事人所提供的一项担保，当事人负有的合同义务具有绝对性，即“对非当事人所能预料的事故所致合同履行意外受阻的情况，当事人本可以在合同中订立一项免责条款，如果未设定免责条款，则认为当事人应负绝对的履行义务。”[19]因此，一旦出现违约，违约方无论主观上是否具有过错，均应承担违约责任。
两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则，但并不否认其他归责原则的适用。也就是说，在违约责任的归责体系上，两大法系国家均采用了二元制的归责体系。这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。一元制的归责体系有其无法避免的缺点，即法官在审理合同纠纷案件中，难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题，从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。采用二元制归责体系，可以弥补一元制归责体系的不足，从而实现违约责任的基本目的。正如学者所指出的：“合同法归根到底是要规范市民的生活，作为一种国家的上层建筑，固然可以通过设定不同的构成要件，经由法上的因果关系，达到一定的法律效果；然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础，又为之提出了相同的调整要求，也正因为如此，才出现了众多殊途同归的结局。”[20]

二
我国违约责任到底采何种归责原则，学者间存在争论，主要有三种观点。第一种观点（亦是主流观点）主张为严格责任原则。《合同法》第107条中并没有出现“便当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，被认是采取了严格责任原则。[21]第二种观点主张为过错责任原则。我国《合同法》所有规则制度和条款，乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。因此，只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。[22]第三种观点主张以严格责任原则为主，以过错责任原则为辅。这有利于促使合同当事人认真履行合同义务，有利于保护受害方的合法权益，也符合国际上的一般做法。[23]笔者认为第三种观点较为合理和可取。
（一）我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这一规定可看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，即除非存在法定的免责事由，违约方不论在主观上是否具有过错，均应对其违约行为承担违约责任。
采严格责任为一般归责原则，有其优点：1、在严格责任原则之下，受害方只须证明违约方不履行或者不适当履行合同的事实，无须证明违约方主观上是否具有过错；违约方亦无须证明自己对于不履行或者不适当履行合同主观上无过错，只要有违约行为，就应当承担违约责任。也就是说，违约责任以不履行或者不适当履行合同为构成要件，违约方主观上有无过错，与违约责任无关。违约方免责的可能性仅仅在于证明有法定的免责事由。体现在诉讼和仲裁上，由于不履行或者不适当履行合同和免责事由均属于客观存在的事实，其存在与否证明与判断相对较易。2、在严格责任原则之下，当事人不履行或者不适当履行合同与违约责任直接联系，有不履行或者不适当履行合同的行为即有违约责任，两者互为因果关系，这样有利于增加当事人的责任心和法律意识，促使当事人认真对待合同，有效地保护受害方的利益，从而保证合同的严肃性。3、在严格责任原则之下，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于当事人双方约定，不是法律强加的。法律确认合同具有拘束力，在当事人一方不履行或者不适当履行合同时追究其违约责任，不过是执行当事人的意愿和约定而已。这就使违约责任具有了充分的合理性和说服力，此外无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。[24]
（二）我国《合同法》在坚持严格责任为一般归责原则同时，规定了过错归责原则。这符合我国合同立法、司法的一贯的内容和精神，可以说是对我国合同立法和司法的经验的总结。[25]立法上，我国合同法律一般采纳了过错归责原则。“按照我国从民法通则及有关法律的规定，民事责任以过错责任为主，以无过错责任、公平责任为例外。因此，过错责任原则是我国民事责任的一般归责原则。根据这一原则，除法律另有规定外，行为只有在主观上有过错的情况下，才承担民事责任，没有过错则不承担责任。”“在违约责任中，按《民法通则》第106条第1款规定，过错是被推定的，即当违约事实出现后，法律直接推定违约方有过错，债仅人负证明违约方有过错的义务，但允许违约方举证自己无过错，从而推翻法律的推定使自己不负违约责任。”[26]作为民事特别法的《经济合同法》不仅强调了过错作为确定违约责任的依据，而且明确了过错为确定违约责任范围的重要标准；《涉外经济合同法》和《技术合同法》亦没有完全否定过错责任原则。司法实践中，我国人民法院一贯重视以过错作为确定违约责任的依据。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国经济合同法〉若干问题的意见》第二部分“关于违反经济合同的责任问题”之（一）规定：“在查明经济合同案件的事实后，按照《经济合同法》第三十二条第一款关于过错方应当承担违约责任的规定，明确合同当事人的违约责任，是解决纠纷的基础。”我国《合同法》并未摒弃过错归责原则，而是总则和分则诸多条文中直接规定和体现了过错归责原则。
我国《合同法》坚持过错归责原则，有其重意义：1、体现了违约责任的道德属性。我国传统法律具有伦理化的特征，“儒家伦理的原则支配和规范着法的发展，成为立法与司法的指导思想，法的具体内容渗透了儒家的伦理精神。”[27]而传统法律文化中的一些东西直至今天仍然现实地存在着。我们应当努力发掘这一法律文化遗产，取其精华，注入社会主义的生命力，使中国民法增添异彩。因此，强调违约责任的过错责任的补偿功能的同时，重视违约责任的惩罚和教育功能。通过对过错违约的行为的否定，追究违约方的违约责任，发挥了合同法惩罚和教育当事人的作用，有助于淳化道德风尚，保证诚实信用原则在民事活动中贯彻，促进社会主义精神文明建设。2、适应鼓励正当交易和竞争的需要。自由竞争是市场经济的根本属性、主要优点和发展动力。要发展市场经济，就必须促进和维护市场自由竞争。为此，必须赋予和保障市场主体的正当交易和自由竞争权。将过错责任原则作为违约责任的归责原则，当事人一方面必须对自己的过错违约行为负责，另一方面只要尽到合理的注意，就可依法不承担违约责任。这为市场主体从事正当的交易和竞争提供了明确的范围，不仅能够避免使违约方承担不合理的责任后果，而且有利于强化合同当事人对自己的行为负责的观念，正当地实施交易行为和进行自由竞争，从而促进社会经济健康稳定地发展。3、符合不同违约责任方式的特征和意旨。损害赔偿责任作为违约责任诸多方式中的一种，与其他违约责任方式（如解除合同责任、继续履行责任）相比具有自己的特征和意旨。解除合同责任是将原合同债务内容消灭，继续履行责任是债务人继续履行原合同义务，原债务内容不变，两者均不产生新的债务问题。而损害赔偿责任是对债权人所受损失的填补，是对原有债务内容的改变。因此，损害赔偿责任的成立，除了要有债务人不履行或者适当履行合同的事实外，还应当具备主观要件，债务人履行或者不适当履行合同的行为具有可归责性，即要有过错。将过错作为损害赔偿责任的依据，正是考虑到其自身的特殊性。

三
我国《合同法》对过错归责原则的规定主要有：
（一）《合同法》总则对过错归责原则的规定
1、责任免除。由于故意违约行为表现了对合同义务和他人利益的漠视状态，故许多国家法律规定不得通过免责条款对故意违约责任加以免除。我国《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这个条文中明确提出了故意和重大过失的概念，表明了我国合同法律对过错程度的重视。《合同法》根据当事人一定的主观心理状态（如故意和重大过失）来进行违约责任的分配，不仅有事后的损害分配的功能，而且有敦促当事人谨慎从事活动的意旨，可以起到提醒、鼓励当事人恰当地活动以及照顾他人正当利益的作用，具有避免和减少对于社会资源浪费的意义。
2、预期违约责任。预期违约是指合同履行期限届至之前的违约，包括明示的预期违约和默示的预期违约。我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”不论是明示的预期违约的“当事人一方明确表示”，还是默示的预期违约中的“当事人一方以自己的行为表明”，都说明预期违约必须是当事人在主观上的故意行为。也就是说，《合同法》关于预期违约责任的主观要件要求是故意的。
3、加害给付责任。加害结付又称积极侵害债权，是指债务人履行给付不合债务本质，除发生债务不履行的损害之外，更发生履行利益之外的损害，债务人应当承担履行利益之外 的损害的一种赔偿责任制度。按照德国的判例和学说的观点来看，债务不履行的过错，原则上对积极侵害债权（即加害给付）是适用的。在我国，加害给付责任应以债务人具有过错为要件。[28]《合同法》第112条款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”这一条文规定的违约损害赔偿的内容中，就包含了加害给付的制度。[29]
4、合理预期规则。根据这一规则，违约方承担赔偿责任的范围不得超过其订立合同时已经或者应当预见的损失。我国《合同法》第113条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这条文确立了合理预期规则，违约方对不可预见的损失不负赔偿责任，实质上是说违约方对自己主观上无过错的后果不承担违约责任，从而体现过错归责原则的精神。
5、消费合同中欺诈行为的惩罚性赔偿。在损害赔偿责任的构成要件上，传统民法实行过错归责原则。我国《合同法》第113条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。”而依最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。可见，消费合同中欺诈行为的惩罚性赔偿中所要求的“欺诈”是以故意为构成要件的，实行过错归责原则。
6、减轻损害规则。根据这一规则，一方当事人违约并造成损失后，另一方当事人应当及时采取合理的措施防止损失的扩大，否则应对扩大的损失负责。我国《合同法》第119条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”根据这一规定减轻损害规则体现了过错归责原则的要求，一方当事人在对方当事人违约后未能采取适当措施防止损失的扩大，表明其主观上具有过错，应当对自己的过错所导致的后果负责。
7、双方过错的责任承担。我国《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”这实际上是对过错归责原则的规定。依此规定，当事人双方都违反合同的，应当根据双方的过错程序和大小来确定他们应当承担的责任。
（二）《合同法》分则关于过错归责原则的规定
1、赠与人的损害赔偿责任。《合同法》第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”第191条第二款规定：“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”这是因为，赠与合同属于单务、无偿合同，从公平的观念出发，赠与人的责任应当有所减轻。我国《合同法》基于保护赠与人的意旨，规定赠与人的违约损害赔偿责任以过错归责原则为依据，以减轻赠与人责任。
2、承租人的损害赔偿责任。《合同法》第222条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”这是因为，租赁合同生效后，租赁物由承租人占有，所以承租人应当尽善良注意的义务保管租赁物。承租人“因保管不善造成租赁物毁损、灭失的”，说明其主观上具有过错，理应承担损害赔偿责任。第227条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”支付租金是承租人的基本和主要义务，承租人“逾期不支付”租金的，亦说明其主观上具有过错，出租人当然可以解除合同。《合同法》第231条规定：“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。”这一规定的反面含义是，因可归责于承租人的事由，即承租人主观上具有过错，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人应当承担损害赔偿责任。
3、承揽人的损害赔偿责任。《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”这是因为，承揽合同生效后，由承揽人占有定作人提供的材料以及完成的工作成果，所以承揽人应当尽善良注意的义务加以保管。承揽人“因保管不善造成毁损、灭失的”，说明其主观上具有过错，应当承担损害赔偿责任。
4、承运人和托运人的损害赔偿责任。《合同法》第302条第一款、第303条第一款和第311条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。”“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”可见，在运输合同中，承运人的违约损害赔偿责任以过错归责原则为依据，旅客自身故意或者重大过失或者托运人、收货人本身有过错的，承运人不承担损害赔偿责任；双方都有过错的，依《合同法》第120条的规定处理。《合同法》第320条规定：“因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。”根据这一规定，在多式联运合同中，托运人承担违约损害赔偿责任的前提是其主观上具有过错，如交付危险货物时，未告知多式联运经营人货物的危险特征及预防措施，从而造成多式联运经营人损失。
5、寄存人和保管人的损害赔偿责任。《合同法》第370条规定：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应承担损害赔偿责任。”可见，寄存人未告知有关情况，说明其主观上是有过错，非但不能要求赔偿保管物的损失，而且可能须赔偿保管人的损失。《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”这是因为，我国《合同法》采严格责任原则为一般归责原则，有偿保管合同的保管人所应尽的注意义务比善良管理人的注意义务更重，还须就通常事变负责，除法定免责事由外，在保管期间发生保管物毁损、灭失的，不论保管人主观上是否具过错，都应承担损害赔偿责任。但在无偿保管合同中，保管人的保管行为并未获得相当的报酬，故保管人的注意义务为普通人的注意义务，保管人如已尽一般人所应负担的义务，即无重大过失，则无须承担损害赔偿责任。
6、受托人的损害赔偿责任。《合同法》第406条第一款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”可见，在委托合同中，受托人的损害赔偿责任以过错归责原则为依据，只是有偿委托合同的受托人的注意义务比无偿委托合同的受托人注意义务要重。
从《合同法》分则的上述规定可以看，我国《合同法》关于当事人违约损害赔偿责任的归责原则有两个特点：1、在许多情形下，当事人的违约损害赔偿责任以过错责任为归责原则。这是因为，损害赔偿的基本宗旨是将损失归咎于有过错的一方当事人。否则，在一般情形下，不论违约方主观上是否具有过错，凡是有损失就予以赔偿，就使现代的损害赔偿制度落入原始的“加害原则”的旧巢。更为重要的是，在违约损害赔偿中适当地适用过错归责原则，可以处理好违约损害赔偿中的“混合过错”的责任归属问题。2、在许多情形下，法官不再要求受害方举证证明违约方须有过错，受害方只要能够证明违约方有违约行为和损害后果即可，违约方如果不能证明自己并无过错或者受害方有过错，就应当承担损害赔偿责任。这“实为被害人技术之应用，旨在保护被害人之利益，盖即有保护他人法律之存在，则行为人有妥为注意之义务，何况行为人是否违反保护法律侵害他人权益，一般言之，多不易证明也。”[30]也就是说，这是举证责任制度的改进，而并非违约责任归责原则的改变，即是将受害方承担证明违约方有过错的举证责任改变由违约方承担证明自己无过错或者受害方有过错的举证责任。

参考文献：
[1]王卫国著：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第39页。
论我国司法解释上的司法认知
李红军


内容摘要：司法认知是源自英美法系国家的证据立法实践的一项重要的证据规则, 经过长期发展，已构成证据法上的一个基本问题，对于确定举证责任的范围具有重要意义。但在我国对于司法认知的理论研究和司法实践都是一个比较薄弱的环节, 最高人民法院通过多个司法解释，对司法认知规则进行了初步的规定，但这些规定仍然比较粗糙，本文拟对这些司法解释的规定进行梳理和检讨，并提出自己的一些立法建议。
关键词：司法认知 司法解释 建议


中央电视台《今日说法》栏目曾报道过这样一个具有相当典型性的案例：一家软件公司（下简称软件公司）经过长期的努力、投入大量资金开发了一种智力游戏软件，并在全国各主要城市的软件市场上销售，在公司所在地获得了良好的销售反应。然而，投入市场不到几个月，该软件的销售量急剧下降，经该公司调查，发现当地的许多家销售商正在销售该游戏程序的游戏软件，价格低于原版几十倍，而该盗版软件来自一家音像制品公司（以下简称盗版公司）。为了取得证明该盗版公司侵权事实成立的证据，软件公司派其工作人员以顾客的身份与其洽谈购买大批量盗版的事宜。后软件公司凭借记录交易过程的录音资料、合同以及付款发票等证据将盗版公司告上法庭。一审判决软件公司胜诉。盗版公司不服上诉至二审法院，二审法院以软件公司构成“诱使地下公司侵权”，收集证据过程违反程序为由，不予采纳软件公司提供的证据材料，二审法院此时面临两难的境地，如果判决侵权成立，则证据不足，如果判决侵权不成立，又违背了起码的事实，伤害了实体正义。最终，二审法院还是判决盗版公司构成侵权，但对该判决结果，二审法院未阐明任何理由。显然，从法理上讲，二审法院的判决证据是不充分的，违背了证据法。
那么，二审法院是否有其他办法来解决本案的难题呢？笔者认为，如果依照司法认知的理论，该盗版公司制作的盗版软件在当地市场大量低价销售，其侵权事实已构成一种无可争执的显著事实，法官只要稍作调查即可获知。依据司法认知规则，法院对此事实应当直接确认，软件公司无须举证，二审法院也能在判决理由中阐明其认知，避免出现 “无理判决”。
众所周知，盗版行为在我国得以恣意横行，正是因为受害人难以通过正常渠道收集证据证明盗版行为及其侵权事实，这显然有悖于追求公正合理的法治精神。
从这个案例可以看出如果确立司法认知制度，将极大地降低受害人的维权成本并节约司法资源，有效地抑制盗版行为。

一、司法认知概要
所谓司法认知又称审判上的知悉，系译自英文的judicial notice，最早可以追溯到罗马法上“显著之事实，无需证明”这句古老法谚。对于该概念的定义，目前国内权威的观点是李学灯先生对司法认知下的定义——认为司法认知即是法院对于应适用之法律或某种待认定之事实，无待当事人主张，亦予斟酌[1]。根据该定义，司法认知有以下几个特点而与免证事实、自认、推定、预决的事实和公证的事实相区别：
司法认知的主体仅限于审判机关，法院依职权对特定事项进行司法认知，当事人可以申请法院对特定的事项采取司法认知，但没有自行采取司法认知的权利和资格；司法认知的对象是特定事项，不仅包括案件事实，而且应包括与案件相关的法律；司法认知的效力是绝对的。虽然在法官决定认知前，当事人有权对认知的适当性及其内容提出异议，但是，一旦法官对某事项采取了认知，就排除了当事人运用反证将其予以推翻的可能性，而只能向上诉审或再审程序寻求纠正的机会[2]。
综合这些特征可以看出，司法认知本质上是法官的一种职务行为，是法官运用审判权直接对事实和法律予以认知的行为。正如摩根所认为的那样，“法官的职责是解决当事人间法律关系遭受影响的争执，此种争执，或为法律问题，或为事实问题，或兼而有之。”[3]
学者认为，司法认知所以成为证据法上的一项重要制度，是由于司法认知具有多方面的价值，特别是司法认知规则可以缩短和简化程序，符合程序效益性的要求。一方面防止当事人滥用职权,拖延诉讼,另一方面使法院将有限的时间和资源投入到需要查明的存在合理争议的事实。[4]

二、对我国司法解释上司法认知的相关规定的检讨
我国三大诉讼法中均没有司法认知这一概念,相关的内容的规定集中体现在最高人民法院的三个司法解释中：
最高人民法院在 1992 年发布的《关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 若干问题的意见》（以下简称1992年《意见》）第 75 条规定下列事实，当事人无需举证：（１）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；（２）众所周知的事实和自然规律及定理；（３）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；（４）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（５）已为有效公证书所证明的事实。
对于该司法解释的规定，有学者认为“本条规定虽然没有使用‘司法认知’一词,但‘当事人无需举证’的后果是人民法院可以直接认定上述五种事实,因此,本条从另一个侧面规定了司法认知,是一个比较典型的规定。”[5]在此,论者混同了司法认知与自认、推定、预决事实、公证事实，另有学者认为，我国从立法的角度直接将已为有效公证书所证明的事实列为司法认知的对象，在中外各国的立法例中实属鲜见，可谓是一种创举。[6]实际上,上述《意见》的规定中只有(2)才是关于司法认知的规定,而(1)是关于自认的规定,(3)是关于推定的规定,(4)是关于预决事实的规定,(5)是关于公证事实的规定。关于司法认知与自认、推定、预决事实及公证之间的区别，已有学者进行了详细论述，本文不再赘述[7]。
我们认为，该司法解释关于司法认知的规定有两个明显的缺陷：其一是使之与当事人的承认推定、预决的事实和经过公证证明的事实等相并立,混淆了它们之间的差别，表明我国实践中对司法认知概念认识不清,反映出相关理论的研究不足；其二是将司法认知的内容放在当事人无须举证的范围内加以规定,没有将其视为一种独立的认定事实或法律的方式，没有认识到司法认知是一种法官的职务行为的性质。
最高人民法院于2001 年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第 9 条规定下列事实当事人无需举证证明:（一）众所周知的事实； (二)自然规律及定理； （三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则?能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （六）已为有效公证文书所证明的事实。 前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”
我们认为，这一司法解释与1992年《意见》相比较，其突出的特点是规定对于除自然规律及定理以外的无须举证的事实，当事人举出相反证据足以推翻的，法院不得直接认定。这一规定表现出司法实践中已经认识到对自然规律及定理的直接认定与对其他五种事实的直接认知在效力上有明显的区别，具有绝对性，不能被反证推翻。
虽然作了这样的区分，但《民事诉讼证据规定》仍然没有脱离1992年《意见》的窠臼，具有与1992年《意见》完全相同的缺陷。
最高人民法院２００２年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼规定》）第68条规定“下列事实法庭可以直接认定： （一）众所周知的事实； (二)自然规律及定理； （三）按照法律规定推定的事实； （四）已经依法证明的事实； （五）根据日常生活经验法则推定的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”
《行政诉讼证据》68条与前两个司法解释的相关规定相比较，其突出的特征是强调“法庭可以直接认定”，也就是说法院依职权予以认定，这一规定已经揭示了司法认知的本质--------一种职务行为，因此，笔者认为《行政诉讼证据》68条的规定已经初步具备了司法认知的特点。
通过对以上三个司法解释相关规定的梳理，我们可以看出，人民法院在司法实践中对司法认知的认识经历了一个比较长的过程，《行政诉讼证据规定》68条的规定已初步具备了司法认知的特点，但总体上来讲，我国在立法及司法解释层面上仍然没有规定司法认知制度，相关规定有很大的不足，其表现如下：
1、《行政诉讼证据规定》68条仅仅是针对行政诉讼，在民事诉讼方面，仍然是将具有司法认知性质的内容纳入无须举证的范围里加以规定,使之与当事人的承认推定、预决的事实和经过公证证明的事实等相并立, 未能认识到司法认知作为一种独立制度的价值和意义；
2、这些规定内容非常有限，对司法认知的程序、效力都未能有所涉及,没有形成一个完整的体系，无法对司法实践进行有效的指导,司法认知也因此没能发挥其应有的作用；
3、2002年的《规定》仅管规定了法庭作为认定的主体，但是使用的是“可以直接认定”的立法语言，因此从反面解释，法庭也可不 “直接认定”，这就使司法认知与否完全取决于法庭的裁量，法庭没有必需认知的义务，从立法上讲没有规定必予认知事项，从实践上讲可能产生法官滥用职权的可能；
4、就目前三个司法解释均没有对法律的认知作任何的规定；
5、我国在刑事诉讼中没有任何与司法认知相关的规定。
三、建立我国的司法认知制度
由于司法认知制度具有重大的制度功能，笔者认为有必要在我国建立完整的司法认知制度。而要建立该制度，笔者初步认为以下几个方面致为重要：
第一、充分认识司法认知制度的价值，以法律的形式明确规定司法认知和无须举证两项制度，从而明确司法认知与自认、预决的事实及推定等概念的区分,明确它们在效力、程序、适用范围上的差异, 以使其各自发挥应有的作用。
第二、需要明确规定司法认知的对象；
笔者认为必须明确司法认知的对象，首先是需要将法律纳入司法认知的范围，同时区分必予认知和可予认知，使司法认知的适用规范化。
就司法认知的法律事项而言，笔者认为需要根据我国的法律的形式和效力的不同，首先同时规定司法认知的对象包括事实和法律两个方面，然后进一步区分不依申请必予认知的对象和依申请必予认知的对象。其中笔者认为以下几个问题需要注意：
1、地方法规和规章所以应当规定为依申请必予认知的对象。是因为在中国法的渊源中，地方法规和规章是一种数量极其庞大的法律渊源，此外，民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点，并经履行一定的报批程序后在不同宪法、民族区域自治法及其他法律法规相抵触的前提下，制定颁布的规范性法律文件即民族自治地方的自治条例和单行条例也属于广义的地方性法规的范畴。对于地方性法规和自治条例及单行条例，法官应当尽可能利用一切可能的调查手段，包括寻求当事人及其律师的援助，来确定应适用的地方性法规。而且，随着科技发展的日新月异，信息交流与传播手段的不断进步将使问题变得愈来愈简单。但鉴于地方性法规、自治条例及单行条例、规章的数量庞大，要法官一一知悉实属不易，但适用法律乃法官的义务之所在，法官绝不可以此为由推卸其责。所以，对地方性法规和自治条例及单行条例、规章的必予认知，应以当事人的申请为条件。尤其是当法官审理跨区域的民商事案件时，有时需要适用外省（或市）的地方性法规，此时更需要当事人提供申请甚至相关资料以协助法官为正确的认知活动。
2、别行政区法律是一类特殊的法的渊源，既不同于我国一般地方行政区域的地方性法规和地方政府规章，也不同于联邦制下的州法律。而且，从渊源上讲，也具有其复杂性。香港的法律属于普通法系，其法律渊源不中判例法更占据相当重要的地位。而澳门和台湾地区属于大陆法系，但也一般地承认判例法的效力，这与内地的作法有所不同。笔者以为，当案件涉及特别行政区法律时，实际上类视于涉外案件，应当参照国际冲突法首先选择准据法，然后区别不同情形分别对待。其中特别行政区基本法是由全国人大制定的，在特别行政区内具有最高的法律效力，为不依申请必予认知的对象。香港特别行政区原有的普通法、衡平法，澳门和台湾地区的原有法律，除同其基本法相抵触或经其立法机关依法定程序修改外，以及区立法机关新制定的法律，均归入依申请的必予认知范畴，经当事人提出申请后，由法官依职权主动调查，法官也可要求当事人提供适当的资料。至于区内其他的具有法律效力的条例或行政法规等规范性文件则属于可予认知的对象。
3、显著事实应当规定为依申请必予认知的事项；
一项事实是否显著，判断标准并非总是很明确。显著事实的判断应以一般公众的认识为标准，并且将其限定在审理案件的法院的管辖区域内，具体地说，必须具备两个条件：其一是在该区域内为大多数人所知悉；其二是审判人员亦知悉且认为属于众所周知的事实。之所以作此严格规定，源于针对必予认知的对象，必须保证其绝对的客观性。作为法官来说，他同时具有一般公众和特殊裁判者的双重身分，要求他在审理案件时完全站在一般公众的立场做出判断，客观上不太可能。而且，一般来说，已为一般公众所知的事实，法官更应知晓。当然，也不排除实践中存在这样的问题，即对于确系在某一区域为众所周知、不存在争执的事实，唯独审理该案的法官不知，这只能说是法官的失职，对此可有当事人提供适当的知识，以辅助法官取得必要的知识，从而加以认知，然而此处的提供适当知识，并非担负举证责任，而是提请法官注意而已。对于显著事实，因其种类繁多，丰富多彩，其内容涉及社会生活的方方面面，要求法官对此一并加以注意，未免过于苛刻，因此针对显著事实，一般要求有当事人的主动申请。鉴于显著事实属于在审判法院管辖区域范围内被绝大多数人所知悉的普通知识，一旦当事人提出了申请，法官就必须予以认知。
4、习惯应予司法认知，但宜规定为可予认知的对象；
习惯作为一种行为规范，具有相当的规范功能，特别是在一些民事纠纷中，我国法律明确规定了习惯可以作为一种法律渊源，比如《合同法》第60条、第61条的规定，因此在案件涉及某些习惯时，法官可以行使自由裁量权对习惯内容结合案件的具体情况进行认知。当然，由于习惯各地不同、数量庞大，要求法官一一知悉是不可能的，因此需要案件当事人提出申请。
第三、需要明确规定司法认知的程序；
规定司法认知的程序有利于避免司法认知的随意性,而违反程序的司法认知应被视为无效。笔者认为司法认知的程序中，以下两个方面是必须加以规定的:
1、告知程序；