“米兰达警告”向我们走来——反贪侦查应对沉默权初探/张庆奎

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　引言：问题的由来

　　2011年的冬天来的比任何时候都早。

　　据媒体报到，自2011年下半年以来，浙江温州--这个中国私营经济最发达的地区--抛家舍业“跑路”的私营企业主超过200人，于是乎，中小企业的寒冬马上来临。

　　与此同时，业内“救温州”的呼声鹊起，10月4日，国务院总理温家宝亲赴温州考察，给温州打气，试图稳定业界情绪，制止事态的进一步恶化。笔者暂且抛开其它诸多原因不谈，单从公司治理的视角来谈谈这些老板为什么会跑路？

　　众所周知，《中华人民共和国公司法》自1994年7月1日实施以来，中国的公司制度取得了长足的进展。但是，中国的公司制度作为一个“舶来品”，从诞生那天就带有先天性的不足，《公司法》实施以来，虽历经1999年、2004年、2005年三次修正，仍然没有能彻底解决公司制度存在的死结。

　　死结之一：公司的两权高度统一，公、私不分

　　由于历史的原因，我国私营公司基本还处于创业一代掌管时期，公司的创始人、所有人、经营者三位一体，所有权和经营权高度统一。在公司法未规定一人有限责任公司之前，公司注册股东多是家族成员，其中又以夫妻、父子、母子、兄弟等关系居多。公司的决策权往往归于创始人一人。目前第一代创业者陆续将面临向交班问题，但是，在中国几千年的文化中，家族传承意识非常浓厚，一般交班也是向自己的子女交班--如果不是三十余年的计划生育政策，造成独生子女一代，估计会传子不传女--正是因为独生子女政策，这些创业者如果自有一个子女，不管这个子女意愿如何、素质如何，最终也会赶鸭子上架，成为这个企业的掌门人。

　　公司所有权、经营权两权合一，在企业产业层次低、规模小的情况下，可以发挥经营积极性高、经营成本低两个优势，但是，私营企业做大了就不姓私了，而是属于社会的，此时两权高度统一，出身草莽间的私营企业主在没有有效约束下，会经常引起自信心的过度膨胀，使得公司处于一人独裁和专断的管理状态，个人权力得不到限制，公司决策一人说了算。在高速发展的经济时代，决策的专断使得公司处于极度的风险之中。

　　此外，两权合一，就会导致公、私不分，即公司法人财产和公司股东及家庭私人财产不分，经常发生财产上的混同。基于各种合理与不合理的出发点：比如，为避免缴纳过高的个人收入调节税、避免公司利润分红中再次缴纳个人收入调节税、避免公司缴纳过高的企业所得税等等，私营公司，特别是中、小、微型公司，公司股东在会公司领取不高的工资、少分红甚至不分红，而是将个人及家庭的日常消费与公司的经营费用混同，在公司财务核销。更有甚者，作为个人（或家庭）的财产与公司财产不分，诸如经营用的汽车、经营性房产等财产登记在股东或家庭其它成员名下，消费性等与公司经营关联不大的财产又登记在公司名下等现象也是常态。这种公、私不分，不单公司股东习以为常，就是员工及社会也认为理所当然，见怪不怪，公司监管部门也未见硬性规定或者未见严格执行。

　　这种公、私不分，在企业正常经营的时候，显示不出太大的弊端，当企业经营遇到严重的问题时，对公司股东来讲就是不可承受之重，先人在公司制度中设计的有限责任防火墙对其完全失灵，除了跑路之外，或许真还难寻第二条路来！

　　死结之二：社会的偏见，公、私难分

　　我国真正的公司制度，即使自1994年《公司法》实施之日起算，也已进入第17个年头。但对于私营公司，特别是中、小、微型私营公司来讲，社会的偏见以及由此带来的差别待遇无处不在。

　　从监管公司的各个环节观察，税务征管最为突出。

　　笔者将我国公司形态细分为国有独资公司、国有控股有限责任或股份有限公司、上市公司、未上市之私营股份有限公司、私营有限责任公司，这些形态的公司在税收征管方面，适用的本是相同的法律法规，并无区别。但是，在税务征管机关的实际操作中会有意无意对最后两种类型的公司“另眼看待”。限于篇幅和主旨，本文不谈真正涉及犯罪的税收征管问题，仅就所谓灰色地带的税收征管略做研究：巧合的是，笔者两个不同性质的法律顾问单位，在2011年上半年进行2010年度企业所得税清算时遇到大致相同的所谓“税务违法”问题，即经营成本不实。大致相同的事实、同一个税务征管机关，国有控股公司接到的是《整改通知》，整改后了事；私营公司接到的是《税务违法告知函》，派员进公司核查，与法定代表人谈话，并威胁要“移送司法机关追究刑事责任”。最后，在公司托各种关系与经办人员多方工作后，补交税款和滞纳金，“就不罚款了”。见一斑而?全豹，私营公司收到的偏见和差别待遇何其多！

　　从公司经营过程观察，企业在融资过程收到偏见最多。

　　中、小、微型公司融资难，这是全社会都认可的事实。私营公司不能在银行融资的情况本文姑且不论，仅就能够在银行融资的公司受到偏见略作研究。私营公司在银行融资中受到的偏见主要表现在授信条件苛刻：同等条件下，私营公司授信规模少；同等条件下，私营公司担保条件多。笔者在公开媒介未能查阅到银行授信操作规程，但是仅就笔者顾问单位的实际经验，可以证实，中国农业银行、交通银行、华夏银行、广东发展银行、浦发银行、兴业银行、上海银行、南京银行、大连银行、宁波银行、江苏银行、渤海银行等银行存在对私营公司无一例外上浮利率20%-50%不等，并且在正常担保以外，均要求追加股东及配偶或/和法定代表人及配偶以其个人财产和家庭为公司提供无限连带责任担保 。而这些银行面对国有控股公司却无一有类似要求，部分银行甚至主动放低担保条件，降低利率吸引这些公司前来贷款。

　　在这种偏见氛围下，你要求私营公司的股东做到公、私分明，何其难也！

　　解决之道：明晰产权，建立现代企业制度

　　明晰产权，建立现代企业制度伴随着《公司法》的颁布实施，也喊了十几年了。但是之前，呼吁的重点在国有公司，要求国有公司明晰产权，建立现代企业制度，对私营公司，公众似乎认为不存在明晰产权的问题。实则不然，私营公司也存在明晰产权，完善法人治理结构，建立现代企业制度的问题。

　　所谓现代企业制度（modern enterprise system），是指以市场经济为基础，以完善的企业法人制度为主体，以有限责任制度为核心，以公司企业为主要形式，以产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学为条件的新型企业制度，其主要内容包括：企业法人制度、企业自负盈亏制度、出资者有限责任制度、科学的领导体制与组织管理制度。对比以上现代企业制度的概念和内容，结合上文，就可见我国现阶段私营公司与其差距何其远！

　　现阶段，首先要落实私营公司的企业法人财产权，完善企业法人治理结构。严格明晰公司股东个人及家庭财产与公司法人财产，消除社会对私营公司的偏见和差别待遇，真正做到公司自负盈亏，使中国的私营公司成为真正意义上“公司”，才能实现出资者有限责任制度。否则，私营公司徒有“公司”之名，而无公司之实，出资者事实上对公司承担无限责任，私营公司的老板“跑路”现象就会一直持续下去！

　　参考文献：

　　1、《家族企业治理之殇》，中国公司治理网，（未标明作者）。
　　2、杨英法等：《所有权与经营权分合的利弊分析》，河北建筑科技学院学报，2000年第二期。
　　3、刘国良编：《现代企业制度》，北京大学出版社，2004年7月版。

　　（作者：李国敬，立丰（上海）律师事务所律师，东华大学2011级工商管理硕士研究生）
国家税务总局


国家税务总局关于税务稽查部门查补税款入库问题的批复
国税函[2005]957号


四川省地方税务局：
你局《四川省地方税务局关于税务稽查部门查补税款入库问题的请示》（川地税发〔2005〕126号）收悉。经研究，现批复如下：
根据《财政部关于国家税务局系统银行账户管理有关问题的复函》（财库函〔2003〕6号）和《国家税务总局关于撤销“税务稽查收入”等账户问题的通知》（国税函〔2003〕928号）的有关规定，各级税务机关开设的“税务稽查收入账户”在2003年12月31日前撤户，《国家税务总局中国人民银行财政部关于税务稽查部门查补收入入库规定的通知》（国税发〔1998〕194号）同时废止。“税务稽查收入账户”撤销后，各级税务稽查部门查补的收入均应按照《中华人民共和国税收征收管理法》第53条的规定缴入国库。




国家税务总局

二○○五年十月十三日