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对刑法语言风格的思考/汪斌

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 12:15:03  浏览:8476   来源:法律资料网
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纵观人类立法史,立法语言风格的选择并未遵循统一的标准,但总体可分为两类,即专业化立法语言(以下简称专业语言)和大众化立法语言(以下简称大众语言)。以大陆法系对后世影响最为深远、最具典型代表意义的两部民法典——1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为例,二者虽都属于大陆法系的民法,但是在语言风格上迥异。《法国民法典》选择大众语言风格,以其浅显易懂、生动明快而广受后人赞誉,犹如一部出色的法国文学作品。与之相对应,《德国民法典》选择的是专业化语言风格,以概念细致精密、用语严格准确而著称于世。这两部法典虽表述风格迥异,但都受到世人的赞誉。


刑法立法也面临对语言风格的选择。刑法既是裁判规范,又是行为规范。作为裁判规范,其适用主体是受过专业训练的法官等职业司法人员,他们对刑法的理解具有专业性。专业人员要求刑法立法语言更能体现专业性,便于专业人员操作。但刑法作为行为规范,其适用对象是普通民众,他们大都没有受过专业的法律训练,对法律的理解多停留在浅显的字面意义上,因此,民众要求刑法立法语言应当通俗、平易、大众化。刑法立法语言究竟如何选择,既是立法技术问题,也是对立法者智慧的考量。


无论是专业语言还是大众语言,都有其存在的理由。专业语言在刑法立法中的存在主要有以下理由:第一,刑法的法律属性决定了某些刑事法律规范的表述应使用专业语言。在诸多的刑事法律规范中,就存在这样一些必须通过概括、总结而形成的内容,这些规范是无法通过大众自发形成的,而只能以专业语言的方式表述出来。第二,为了尽可能全面表达民众意志,刑法规范也必须依靠专业的法律语言来表述。第三,在刑法中尽可能地采用专业语言,对刑法功能的实现具有推动作用。当某一用语在日常用语中存在含义上的多义性时,用专业语言表达便更严谨和规范,避免产生歧义。第四,专业语言的应用可以减少法律规范中的非理性因素。刑法术语能理性地表达某一宗旨或者客观地描述某一行为特征,尽可能少地带有感情色彩。可见,立法中的专业语言具有精确性、严格性特征,因而备受一些学者青睐,这也是专业语言存在的优点和最主要的理由。


专业语言并非完美无缺,它也存在以下不足:第一,大量的专业语言不利于实现刑法保障人权的功能。刑法不是单纯惩罚的工具。如果将刑法的功能界定为单纯打击犯罪的工具,则完全可以无视普通民众对刑法的理解,因为对犯罪人进行惩罚的权力是由司法人员实施的,他们对法律的理解将决定犯罪人的命运。但现代刑法的功能除了惩罚犯罪外,同样也是人权保障的重要法律依据,即刑法具有打击犯罪和保障人权的双重功能。对人权的保护必然要求对国家刑罚权加以限制。对国家刑罚权的限制,主要是通过罪刑法定原则得以体现的,即对于什么行为是犯罪,对各种犯罪行为给予何种处罚均由刑法作出明文规定。这种明文规定不仅针对司法者,也针对一般大众——包括犯罪人和未犯罪的民众。对犯罪人来说,了解刑法的规定将对自己行为后果有明确的预期,可以防止因司法者错误裁判而侵犯自己的合法权益;对正确的裁判服判息诉,减少司法成本。对一般大众来说,了解刑法的规定,将此作为自己行为的最低标准,远离刑法的“高压线”。大众知晓刑法,既可防止因不懂刑法的规定而畏首畏尾,导致权利萎缩,又可在他人侵犯自己合法权益的犯罪行为发生后及时行使救济权。如果连自己行为是否为刑法所禁止都不懂,人们是很难利用刑法来保护自己,那么人权保护的功能将会严重削弱。第二,大量的专业语言与罪刑法定原则相背离。作为罪刑法定原则的派生原则之一的明确性原则,要求立法者必须具体地并且明确地规定刑罚法规,以便预先告知人们成为可罚对象的行为,使国民能够预测自己的行为,并限制司法人员适用刑法的恣意性。如果大量的专业语言充斥刑法典中,只能增加刑法的神秘感,加大社会大众对刑法的距离,徒增更多的刑法法盲。如果刑法条文不为民众理解,罪刑法定则无立足的基础。第三,大量专业语言不利于刑法规范指引作用的发挥,从而不利于预防犯罪功能的实现。刑法的高度术语化,导致公民对刑法内容理解困难,从而难以按照刑法规范要求指引自己的行为,缺乏对自身行为的正确评价,很难正确判断自己的行为是否犯罪。由此导致,要么因此而谨小慎微,缩手缩脚,甚至连合法的权利也不敢行使,导致“人权萎缩”;要么以身试法尚不自知。这两种结果都是与现代法治精神相违背的。第四,大量专业语言的存在会导致司法成本的增加。刑法中的专业语言必然需要进行解释,解释的结果很大程度上依赖于解释者的修养,如果司法者素质不统一,这就会出现不同的解释者对同一语词形成不同的解释结论的现象。而且,即便判决是正确的,当事人也可能抱着侥幸心理继续上诉、申诉。导致诉讼成本的增加。对抽象的、专业化的专业语言适用于形形色色的个案,往往需要进行解释,法律解释需要大量的人力、物力;当事人参加诉讼,因为对刑法条文内容的不了解,因而不得不依赖于专业的律师,徒增当事人的诉讼成本。最后,专业语言充斥刑法,将导致刑法成为“专家法”,形成专业人士对刑法的垄断。


大众语言有其存在的理由。如前述,刑法同其他法律一样,是指导人们正确行为的规范,作为行为规范,刑法是针对一般人的、普遍反复适用的法律规范,如果一部刑法不能被一般人理解,一般人便不能按照刑法规范评价行为和做出意思决定,刑法的规制机能就丧失殆尽。此外,作为罪刑法定原则的派生——明确性原则,要求刑法尽可能使用大众语言,因为大众语言源于生活,比规范用语更为直观、更为具体,因而容易被人理解;大众语言被人们长期使用,在特定的语境下较少出现含糊不清的现象;人们在阅读一部作品时,总是首先根据用语的普通意义进行理解。因此,从最大限度发挥刑法行为规范功能的角度出发,刑法立法应尽可能用一般人能够理解的语言写成。


大众语言的不足也很明显。作为人们在日常生活中进行交流时经常使用的话语系统,大众语言具有相当丰富的词义,表意具有生动、活泼的特点,但却不具有专业语言的严格性,而法律的表意具有严密的逻辑要求。这就形成大众语言与法律逻辑之间的矛盾。事实上,这种矛盾并非在任何时候都存在,大部分时候大众语言能够清晰地表达立法者的意思,且符合逻辑要求。在这种情况下,法条平易与逻辑严谨之间是协调的,以大众语言作为立法语言则是最佳选择。但是,大众语言有时难以完整、清晰地表达立法者的意思,或者以大众语言表达将使法条过于冗长、??拢?缧谭ㄖ械摹岸酒贰币淮剩?耸且桓鲂枰?枰越缍ǖ难?趺?剩?云浞段?枰?魅贰H粘I?钪校?嗣浅R院B逡颍ㄉ踔脸破湮?鞍追邸保?⒖煽ㄒ颉⒀黄?⒋舐椤⒁⊥吠琛⒙楣诺戎复?咛宓亩酒罚?⒎ㄖ胁豢赡茉谟泄囟酒返墓娣吨卸枷晗噶谐錾鲜鲋疃嗥分值亩酒访?疲??砸桓龈爬ㄐ愿拍睢岸酒贰蓖吵疲?燃蚪啵?植环γ魅贰?br>

由此可见,刑法不能以纯粹的专业语言写就,也不能完全是大众化的表白,关键是在专业语言与大众语言之间保持适度的平衡。我国地大物博,人口众多,地区差异大,国民整体法治意识不强,缺少对法律的主动性认知意识和环境,司法人员素质参差不齐。与国情相适应,我国刑法能够以大众语言表述清楚的,就无需以专业语言表达;反之,在大众语言表达不清或者有违立法技术时,则以专业语言表达。无论是大众语言还是专业语言,都应当以追求表述明确性为目标。在明确性的前提下,刑法立法语言应当首选大众化,只有在平易的语言不能表达时才以专业语言表述。


(作者单位:武汉大学法学院 最高人民法院)
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九部门紧急通知遏制电解铝行业产能过剩和重复建设

工业和信息化部 国家发展和改革委员会 监察部等


九部门紧急通知遏制电解铝行业产能过剩和重复建设

工信部联原[2011]177号


2011年4月14日,工业和信息化部、国家发展和改革委员会、监察部、国土资源部、环境保护部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、国家电力监管委员会、国家能源局等部门联合印发了《关于遏制电解铝行业产能过剩和重复建设引导产业健康发展的紧急通知》。全文如下:

   二○一一年四月十四日

关于遏制电解铝行业产能过剩和重复建设引导产业健康发展的紧急通知
工信部联原[2011]177号


各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团工业主管部门、发展改革委、监察厅(局)、国土资源厅(局)、环境保护厅(局)、能源局,中国人民银行上海总部、各分行、营业管理部,省会城市中心支行,计划单列市城市中心支行,银监会、电监会各派出机构:

  电解铝是国民经济建设所需要的重要原材料,在国家宏观调控政策和产业政策的指导下,我国铝工业在结构调整、淘汰落后、技术进步、节能降耗、兼并重组等方面取得了积极进展,为国民经济建设作出了重要贡献。

  近年来,随着投资的快速增长,我国电解铝产能过剩、供大于求的矛盾十分突出,在局部利益的驱动下,一些地方仍在加快电解铝项目建设,甚至在招商引资中给予土地、税收、优惠电价等方面政策支持。一些企业还采用“先建再报批”等方式抢建项目,使电解铝行业供大于需、行业竞争激烈、市场价格低位徘徊、企业盈利能力下降的矛盾更加凸显。到2010年底,全国电解铝产能已达2300万吨,实际产量1560万吨,设备利用率仅70%。2010年1-11月铝冶炼行业利润104.41亿元,销售利润率仅3.59%,大大低于工业行业平均水平。

  目前全国拟建电解铝项目23个,总规模774万吨,总投资770亿元。如果拟建项目全部建成投产,到“十二五”末期,全国产能将超过3000万吨,产能过剩的矛盾将进一步加剧。电解铝行业这种无序扩张、重复建设的势头,如果不加制止地任其发展,不利于我国铝工业的健康发展,也将给国家、企业造成大量资源和资金的浪费。

  针对我国电解铝行业产能过剩和无序扩张的势头,各地区、各部门要按照科学发展观的要求,从全局利益出发,坚决贯彻落实国家宏观调控的各项政策措施,遏制电解铝产能盲目扩张,防止供大于需矛盾的进一步加剧。为此,要认真做好以下工作:

  一、统一思想认识,转变发展方式。各地区、各部门要严格执行国家产业政策,认真落实国务院《有色金属产业调整和振兴规划》(国发[2009]14号)、《关于抑制部分行业产能过剩和重复建设引导产业健康发展若干意见的通知》(国发[2009]38号)文件确定的各项政策措施。要充分认识产业结构调整工作的重要性和艰巨性,切实把思想和行动统一到党中央、国务院的决策部署上来,认真贯彻落实科学发展观,进一步增强和提高大局意识、责任意识和忧患意识。正确处理好中央与地方、局部与全局、当前与长远的关系,转变发展方式,加大铝工业结构调整力度,促进电解铝行业的健康发展。

  二、严格控制拟建电解铝项目。自本《通知》下发之日起,各地要立即叫停拟建电解铝项目,坚决制止任何扩大产能的新建项目的违规审批行为。对继续违规审批项目的行政管理部门,以及违反国家节能环保法律法规和信贷、产业、土地供应等政策规定,工作严重失职或失误造成重大损失或恶劣影响的行为,要依纪依法追究有关责任人的责任。

  三、加大执法力度,形成政策合力。各地工业主管部门和发展改革部门要加强与国土、环保、电力、金融等部门的配合,加大执法力度,坚决遏制电解铝盲目投资、产能急剧扩张势头。对违规拟建的电解铝项目,要立即停止办理用地审批、能评审查、环境影响评价、电力供应和新增授信等手续。

  四、取消地方出台的各项优惠政策。各地一律不得违反国家法律、法规和产业政策进行各类招商引资活动。要认真清理对拟建电解铝项目自行出台的土地、税收、电价等优惠政策。已经出台的要坚决废止。

  五、严禁以各种方式扩大产能。在不增加电解铝产能的前提下,国家将继续支持企业以资产为纽带、以资源为保障、以技术为支撑的跨行业、跨地区、跨所有制的联合重组;支持以现有企业为基础,推进技术进步、节能减排和结构调整。鼓励铝电联合,支持在符合国家环保、土地法律法规以及投资管理规定的骨干企业适时适度开展直供电试点。严禁以各种名义扩大电解铝产能。

  六、认真清理电解铝拟建项目。各地工业主管部门、发展改革部门,要严格按照本《通知》要求,对本地区的电解铝拟建项目进行认真清理。清理结果和贯彻有关文件的总结报告,于5月15日前上报工业和信息化部、发展改革委和相关部门。

  七、加强市场引导和社会监督。要通过多种形式大力宣传产业政策和相关法律法规,加强政策引导,对违规建设项目加强社会监督。充分发挥中国有色金属工业协会的作用,密切关注、掌握电解铝行业拟建项目的发展态势,及时发布市场供求信息,引导企业投资方向,协助政府部门做好电解铝行业结构调整工作,促进行业健康发展。


工业和信息化部
国家发展和改革委员会
监察部
国土资源部
环境保护部
中国人民银行
中国银行业监督管理委员会
国家电力监管委员会
国家能源局


   二○一一年四月十四日






外商投资企业外资股权转让所受到的限制

国浩律师集团(上海)事务所 俞 文


众所周知,公司的股权可以自由转让是公司这一企业制度的一个基本特征。但另一方面,为便于对公司的监管以及保护公司相关股东的利益,法律对公司的股权转让也设定了许多限制。相对来讲,有限责任公司由于其人合性兼具资合性的特点,其股权的转让较只具资合性特点的股份有限公司的股权转让受到的限制要多,而外商投资企业的股权转让尤其是外资股权转让受到的限制则更多,不仅其必须遵循有关外商投资企业法的特别规定,在特别法无规定的情况下还必须遵循公司法有关股权转让的一般规定。目前,由于国内尚无统一的外商投资企业法,有关对外商投资企业外资股权转让方面的规定,均散见于各个法律和行政法规中,显得相对零乱,本文希望通过对之进行总结,以供各方参考。

1.中外合资企业和中外合作企业的股权转让必须得到全体股东的同意
《公司法》对内资有限责任公司股权的对外转让,要求必须征得半数股东的同意。而与此不同的是,《中外合资经营企业法》(以下简称合资法)、《中外合作经营企业法》(以下简称合作法)则明确规定,股东一方转让出资,必须经过全体股东的同意。这一规定不仅针对外商投资企业中中方投资者的股权转让,当然也针对外国投资者对其股权的转让。显然,这一比内资企业更严格的做法,旨在维持其更加浓厚的人合因素以及促使外商投资企业能长期稳定地经营。此外,如果出现对向第三者的转让不同意的其他股东,是否必须购买该外国投资者的股权,合资法与合营法虽未规定,不过根据《公司法》第18条之“外商投资的有限责任公司适用本法,有关中外合资企业、中外合作经营企业以及外资企业的法律另有规定的,适用其规定”的规定,对出让股权不同意者,应当购买该股权,否则视为同意。

2.外资股权的转让必须得到企业原审批机关的核准,并办理工商变更登记
首先,与法律对新设外商投资企业以及外资收购国内企业股权必须经过核准一样,对外商投资企业的外资股权的转让也要经过原政府主管部门的核准。[1]这仍然是政府对外商投资企业进行监管的一个主要渠道。核准的意义不只是停留在程序上,而是要外商股份转让的实质内容是否合法进行审查。因为外资股权的转让还会涉及到本文所述的诸多内容。其次,股权转让得到核准之后必须进行工商变更登记。《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定“合营一方向第三者转让其全部或者部分股份的,必须经合营他方同意,并报批准机关批准,向登记管理机关办理变更登记手续……。违法上述规定的,其转让无效。”也即外资股权的转让合同的生效以原政府核准部门的核准和工商登记为必要条件,二者缺一不可。虽然理论上对以办理工商登记作为外资股权转让的有效条件之一有不同意见,但在实践中,仍然应当遵循现行法律的规定。

3.对向第三人的转让及其转让条件的限制
《公司法》第35条以及《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定,合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠。这是基于有限责任公司的人合因素,保护合营相对股东的权利而作的制度设计,同样适用于中外合资企业和设立法人的中外合作企业。

4.外国投资者的出资未到位的股权质押及其质押股权转让受到的限制
毫无疑问,外商投资者的出资应当按照法律规定和相关合同的规定出资。否则,其股权则会受到相应的限制。按照《外商投资企业股权变更的若干规定》,在外商出资到位之前,外商投资者不得将其未交付出资部分的股权进行质押;质押后未经出质投资者和企业其他投资者的同意,质权人不得转让出质股权;未经质权人的同意,出质投资者也不得将已经出质的股权进行转让。同时,外商投资者在对其股权进行质押是也要经过原政府审批部门的核准,未经核准其股权不得进行质押。

5.外资股权部分转让后,不得导致外资股比例低于25%
国家对新设外商投资企业要求外资的比例一般不得低于25%,这意味着法律法规并不禁止设立外资股权比例低于25%的外商投资企业[2]。同时《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理问题的通知》以及《外商投资者并购境内企业暂行规定 》允许因并购设立外资比例低于25%的外商投资企业。但是,法律法规却不允许已有的外商投资企业通过股权转让将股权减至25%以下。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的第五条规定,除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权,企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。也就是说,外商投资企业的外商投资者,不能通过转让股权而使自己持有的股权低于25%,要么全部转让,要么转让后的股权比例仍高于25%。虽说这一规定在理论上说并没有多少依据,同时与上述规定也有矛盾之嫌,但在对该规定修改之前,该规定仍然是有效的。

6.受让的上市公司非流通股在转让时受到的限制
根据《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知规定》,外国投资者受让的上市公司国有股和法人股必须在全部价款付清1年后才能依法转让,并且外国投资者受让的国有股和法人股仍然属于非流通股,并不能在交易所挂牌转让。同时,《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》规定,含有B股的外商投资股份有限公司,申请其非上市外资股在B股市场上流通,应在获得外经贸部同意后,向中国证监会报送非上市外资股上市流通的申请方案,同时必须符合下列条件,①拟上市流通的非上上市外资股的持有人持有该非上市外资股的期限超过1年;②非上市外资股转为流通股后,其原持有人继续持有的期限必须超过1年。这都意味着,在这种情况下,外资股份的转让必须遵循上述规定。

7.外商投资股份有限公司发起人股权转让受到的限制
根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规定,外国投资者是外商投资股份有限公司的发起人情况下,其外资股权在公司成立三年内不得转让,并且要经过原政府审批部门的核准。这也是公司法对设立内资股份有限公司的发起人所作的要求。

8.股权转让后不得导致一人公司的出现
《公司法》第20条规定,有限责任公司股东由2人以上50人以下股东共同出资设立。根据这一规定,除了国有独资企业和外商独资企业以外,法律并不允许设立一人公司。同时,公司股东间的股权转让如果形成“一人公司”,也是法律所禁止的。因此,外商投资企业在转让外商股份时必须避免因为将所有股权转让给中方投资者导致一人公司的结果。虽然在理论上对导致一人公司结果的股权转让是否有效存有争议,[3]但事实上,因股权转让导致一人公司的这一结果本身是违法的,因此也使该股权转让失去意义。此外,实践中也并不乏认定合同无效的判决。[4]因此,从实际角度考虑,作为万全之策,在股权转让时仍应避免这一结果的发生。

注释
[1] 自2004年10月9日《外商投资项目核准暂行管理办法》正式发布并实施以后,对外商投资企业的新设以及外资对国内企业的收购,由原来的审批制改为核准制。
[2] 理论上虽说如此,但事实上并不鼓励设立外资低于25%比例的外商投资企业。见叶军:《外资并购中国企业的法律分析》,法律出版社2004年3月版,第236页。
[3] 马强:《导致“一人公司”的股权转让协议有无效力》,人民法院报,2005年1月18日。
[4] 傅长禄主编《最新民商事海事海商案例评述》,人民法院出版社,2002年版,第137页。


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